浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终191号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。

上诉人（原审被告人）:吴晓鹏，男，1973年11月26日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，小学文化，无业，住广东省汕头市潮南区。

因犯诈骗罪于2012年9月5日被山东省临沂市莒南县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

因本案于2017年7月19日被浙江省苍南县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。

现羁押于苍南县看守所。

辩护人:周舟，浙江联冠律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）:蔡正龙，男，1956年9月28日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住浙江省苍南县。

因本案于2017年5月22日被浙江省苍南县公安局取保候审，2018年9月26日被浙江省苍南县人民法院决定逮捕。

2019年3月8日，本院变更强制措施为取保候审。

辩护人:邓晓东，北京德恒（温州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）:张仁谦，男，1956年4月13日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，经商，住浙江省苍南县。

因本案于2017年4月9日被浙江省苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，于同年5月9日被取保候审，2018年9月26日被浙江省苍南县人民法院决定逮捕。

2019年3月8日，本院变更强制措施为取保候审。

辩护人：施孔全，浙江瓯南律师事务所律师。

原审被告单位：苍南县龙翔激光烫金材料有限公司，统一社会信用代码9133032774903464OH（1/2），住所地浙江省苍南县金乡镇东门工业区二街6号，法定代表人蔡正龙。

诉讼代表人：郑胡友，男，1952年4月9日出生，住浙江省苍南县，系被告单位苍南县龙翔激光烫金材料有限公司职工。

原审被告人：蔡正国，男，1981年2月15日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，务工，住浙江省苍南县。

因本案于2017年4月9日被浙江省苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，于同年5月9日被取保候审，2018年5月8日被浙江省苍南县人民法院取保候审。

原审被告人：刘理强，男，1976年10月19日出生于河南省汝阳县，汉族，小学文化，务工，住河南省汝阳县。

因本案于2017年4月9日被浙江省苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，于同年5月9日被取保候审。

2018年5月8日被浙江省苍南县人民法院取保候审。

原审被告人：何光叙，男，1968年8月5日出生于四川省古蔺县，汉族，初中，务工，住四川省古蔺县。

因本案于2017年4月9日被浙江省苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，于同年5月9日被取保候审。

2018年5月8日被浙江省苍南县人民法院取保候审。

原审被告人：赵进文，男，1962年10月26日出生于广西壮族自治区平乐县，瑶族，初中文化，务工，住广西壮族自治区平乐县。

因本案于2017年4月9日被浙江省苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，于同年5月9日被取保候审。

2018年5月8日被浙江省苍南县人民法院取保候审。

原审被告人：汤元东，男，1976年11月17日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住浙江省苍南县。

因本案于2017年4月9日被浙江省苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。

2018年5月8日被浙江省苍南县人民法院取保候审。

浙江省苍南县人民法院审理浙江省苍南县人民检察院指控被告单位苍南县龙翔激光烫金材料有限公司、被告人吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东犯非法制造注册商标标识罪一案，于2018年11月23日作出（2018）浙0327刑初147号刑事判决。

判决后，吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭审理了本案。

温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭履行职务。

上诉人吴晓鹏及其辩护人周舟，上诉人蔡正龙及其辩护人邓晓东，上诉人张仁谦及其辩护人施孔全到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审判决认定：苍南县龙翔激光烫金材料有限公司于1993年8月25日（营业期限长期）成立，经营范围为激光材料、电化铝材料加工和销售，蔡正龙系法定代表人，张仁谦系股东，何光叙、蔡正国、刘理强、赵进文系公司员工；

汤元东专门从事制版行业。

2016年12月份，吴晓鹏未经注册商标所有人授权，经与蔡正龙洽谈，委托苍南县龙翔激光烫金材料有限公司制造云烟激光防伪商标标识，约定制造费用9.9万元。

之后，蔡正龙、张仁谦委托汤元东制版，并指派蔡正国负责压膜，刘理强负责离层和上色，何光叙负责配料，赵进文负责分切，利用夜间和周末时间在公司内制造云烟激光防伪商标标识。

2017年4月9日，蔡正龙、张仁谦将制造的22箱激光防伪商标标识托运至广东省汕头市，其中，“三根烟”激光防伪标识21箱、每箱15根，每根长120米，每米498个激光防伪商标标识，计1882.44万个；

“双龙某”激光防伪商标标识1箱，每箱15根，每根长120米，每米650个激光防伪商标标识，计7.8万个，共计1890.24万个。

当日，在广东省汕头市外砂高速路口被公安机关全部查获。

2017年5月22日，蔡正龙主动向公安机关投案。

2017年8月25日，蔡正龙协助公安机关抓获逃犯金思养（已判刑）；

2018年3月27日，张仁谦协助公安机关抓获逃犯朱照强（已判刑）。

在审理过程中，汤元东退出全部违法所得人民币3000元。

另查明：“三根烟”商标标识的注册号为第4181544号（详见附图），注册有效期间自2009年3月21日至2019年3月20日，注册人为红某红某2烟草（集团）有限责任公司，核定使用商品为第34类香烟。

“双龙某”商标标识的注册号为第3793151号，注册有效期间（续展）自2005年7月28日至2025年7月27日，注册人为昆明卷烟厂，核定使用商品为第34类香烟。

经比对，涉案伪造的“三根烟”（详见附图）、“双龙某”激光防伪标识的图样与红某红某2烟草（集团）有限责任公司、昆明卷烟厂注册商标标识相同。

一审判决认定的以上事实，有证人吴某1、吴某2、夏某、赵某的证言，被告人吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东的供述，搜查笔录，辨认笔录，相关照片，扣押决定书及清单，营业执照，红某红某2烟草（集团）有限责任公司复函，营业执照，商标注册证，立功认定意见书，归案经过，户籍证明等证据予以证实。

一审法院认为，苍南县龙翔激光烫金材料有限公司、吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东未经注册商标所有人许可，结伙伪造二种注册商标标识共计1890.24万件，情节特别严重，其行为均构成非法制造注册商标标识罪。

在共同犯罪中，吴晓鹏委托苍南县龙翔激光烫金材料有限公司伪造注册商标标识，起主要作用，系主犯。

蔡正龙系苍南县龙翔激光烫金材料有限公司法定代表人，张仁谦系该公司股东，均起决定、指挥作用，系直接负责的主管人员。

汤元东、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文各负责一道制造工序，其中，蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文虽受单位负责人指派，但明知无授权委托手续而参与伪造，系其他直接责任人员，均起次要、辅助作用，应认定为从犯。

吴晓鹏有犯罪前科，酌情从重处罚；

蔡正龙兼具自首和立功情节，张仁谦兼具坦白和立功情节，汤元东、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文归案后均如实供述自己罪行，吴晓鹏当庭表示认罪，汤元东已经退出全部违法所得，对吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦予以不同程度从轻处罚，对汤元东、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文均予以减轻处罚。

其中，根据蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东的认罪态度和悔罪表现，均适用缓刑。

蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东在缓刑考验期限内，必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。

对吴晓鹏、蔡正龙的辩护人关于认定从犯的意见不予采纳，各辩护人从轻处罚的意见予以采纳。

公诉机关对吴晓鹏的量刑意见偏轻，予以适当变更，对其他被告人的量刑意见适当，予以采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二百二十条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项、第十五条之规定，判决：1.苍南县龙翔激光烫金材料有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币9万元；

2.吴晓鹏犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；

3.蔡正龙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；

4.张仁谦犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；

5.汤元东犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元；

6.蔡正国犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；

7.刘理强犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；

8.何光叙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；

9.赵进文犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；

10.暂扣于苍南县公安局的22箱共计1890.24万件伪造的“三根烟”、“双龙某”激光防伪商标标识，均予以没收；

11.暂扣于本院的汤元东的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。

吴晓鹏及其辩护人上诉称：1.吴晓鹏是做印刷耗材生意的，涉案激光防伪标识是替客户定做的，直到被逮捕才知道是用于云烟烟壳，属于偶起犯意。

2.吴晓鹏主观恶性较小，认罪态度好，愿意缴纳罚金，且在本案中所起作用不大，社会危害也较轻，应认定为从犯，可以从轻、减轻处罚。

3.“三根烟”激光防伪标识与涉案注册商标不相同，一审认定的非法制造注册商标标识的数量有误。

综上，请求二审法院对吴晓鹏从轻或减轻处罚。

蔡正龙及其辩护人上诉称：1.蔡正龙系初犯、偶犯，表现一贯良好，主观恶性小，且有自首、立功行为，可以减轻处罚。

2.非法制造的商标标识没有流入市场，上诉人也没有获利，社会危害性不大。

3.“三根烟”激光防伪标识与涉案注册商标不相同，一审认定的商标标识的数量有误。

请二审法院对蔡正龙从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

张仁谦及其辩护人上诉称：1.张仁谦非法制造的注册商标标识未流入社会、市场，社会危害性低，且未获利，应从轻处罚。

2.“三根烟”激光防伪标识与涉案注册商标不相同，一审认定的非法制造注册商标标识的数量有误。

3.张仁谦具有坦白和立功情节，主观恶意不大，系偶犯，依法应予从轻或减轻处罚。

4.在取保候审期间，张仁谦能遵守相关规定，认真悔过，不具社会危害性，符合适用缓刑的条件。

综上，恳请二审法院依法撤销原判，对张仁谦从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

检察员出庭意见认为：1.一审判决中关于“双龙某”激光防伪标识的数量认定有误，应为117万枚，二审法院应予纠正。

2.吴晓鹏在侦查阶段以及审理阶段多次供述承认委托加工涉案两种标识是用于云烟烟壳上，其不知道标识是用于假冒香烟的辩称不能成立。

3.经比对，涉案非法制造的“三根烟”激光防伪标识和现有证据中的第4181544号注册商标不属于相同商标，一审关于制造“三根烟”激光防伪标识构成非法制造注册商标标识罪的定罪，事实不清，证据不足。

“双龙某”激光防伪标识与第3793151号注册商标相同，数量达117万枚，属情节特别严重，构成非法制造注册商标标识罪。

请二审法院根据认定的事实，结合蔡正龙具有自首立功情节，张仁谦具有坦白立功情节，依法改判。

4.吴晓鹏是犯意提议者，不应认定为从犯。

至于非法制造的注册商标标识是否流入市场，不影响本案定罪量刑。

二审期间，浙江省苍南县公安局于2019年3月8日出具了情况说明，将涉案云烟激光防伪标识的数量变更为117万枚。

张仁谦确认收到吴晓鹏支付的订制激光防伪标识定金人民币2000元。

经审查，本院对上述事实予以确认。

二审庭审中，吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦、三上诉人的辩护人及检察员在本院的主持下，将被诉的两种非法制造的注册商标标识与涉案第3793151号、第4181544号注册商标进行了比对。

吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦及三上诉人的辩护人均确认“双龙某”激光防伪标识与第3793151号注册商标相同，但认为“三根烟”激光防伪标识与第4181544号注册商标不相同。

二审另查明，“三根烟”激光防伪标识的数量为1箱，每箱15根，每根长120米，共计117万枚激光防伪标识。

吴晓鹏为订制涉案激光防伪标识，在收到上家定金后，向苍南县龙翔激光烫金材料有限公司支付了定金人民币2000元。

二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。

综合本案认定的事实，以及吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦的上诉理由，吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦辩护人的辩护理由及检察员出庭意见，本院评述如下：一、关于涉案非法制造注册商标标识的数量。

经审查，本院对涉案“双龙某”激光防伪标识与第3793151号注册商标相同，数量共计117万枚予以确认。

涉案“三根烟”激光防伪标识虽与第4181544号注册商标图案均由祥云图案围绕三根过滤嘴香烟组成，但“三根烟”激光防伪标识中三根过滤嘴香烟的相对位置明显与第4181544号注册商标存在不同，应认为在视觉上存在较为显著的差别，不能认定为相同商标。

本院根据现有证据，对一审法院关于“三根烟”激光防伪标识系伪造第4181544号注册商标的认定予以纠正。

二、关于本案定罪量刑的问题。

根据本案认定的事实，本案非法制造的1882.44万枚“三根烟”激光防伪标识与现有证据中的注册商标不同，不构成非法制造注册商标标识罪，故本案非法制造的注册商标标识为“双龙某”一种，共计117万枚。

苍南县龙翔激光烫金材料有限公司、吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东未经注册商标所有人许可，结伙伪造第3793151号注册商标标识，共计117万枚，其行为构成非法制造注册商标标识罪，情节特别严重。

吴晓鹏作为非法制造注册商标标识的委托人，其不知道非法制造标识是用于云烟的辩称明显与事实不符。

本院对一审判决中关于被告单位及被告人在共同犯罪中所起作用的认定予以支持。

吴晓鹏为订制涉案激光防伪标识，在收到上家定金后，向苍南县龙翔激光烫金材料有限公司支付了定金人民币2000元,汤元东接受制版费用3000元均应认定为违法所得。

本院认为，上诉人吴晓鹏有犯罪前科，且未对其涉案行为的性质有正确认识，酌情予以从重处罚；

上诉人蔡正龙兼具自首和立功情节，系初犯，确有悔罪表现，经司法行政机关出具审前社会调查评估意见具备社区矫正的条件，可减轻处罚；

上诉人张仁谦兼具坦白和立功情节，系初犯，确有悔罪表现，经司法行政机关出具审前社会调查评估意见具备社区矫正的条件，可减轻处罚；

原审被告人汤元东、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文归案后均如实供述自己罪行，汤元东已经退出全部违法所得，均为从犯，可对汤元东、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文予以减轻处罚。

本院根据蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东的犯罪情节、悔罪态度及审前社会调查评估意见，对蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东适用缓刑。

蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东在缓刑考验期限内，必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。

综上，一审判决定罪正确，但事实认定有误，导致量刑错误，应予纠正。

上诉人吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦的部分上诉理由成立，检察员出庭意见对一审判决事实认定错误亦予以指出，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第二百一十五条、第二百二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条之规定，判决如下：一、维持浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327刑初147号刑事判决第十一项，即暂扣于苍南县人民法院的汤元东的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。

二、撤销浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327刑初147号刑事判决第一至第十项。

三、苍南县龙翔激光烫金材料有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币10000元。

（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

四、吴晓鹏犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2021年1月18日止；

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

五、蔡正龙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

六、张仁谦犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

七、汤元东犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

八、蔡正国犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

九、刘理强犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

十、何光叙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

十一、赵进文犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

十二、苍南县龙翔激光烫金材料有限公司的违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。

十三、暂扣于浙江省苍南县公安局的117万枚伪造的“双龙抱珠”激光防伪商标标识，均予以没收。

本判决为终审判决。