浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1802号 原告：象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道建设路272号。

法定代表人：倪涌济，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿超，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈立华，浙江素豪律师事务所律师。

被告：刘清风，男，1989年4月出生，汉族，系拼多多平台上“百年药膏”网店经营者，户籍地址：福建省莆田市秀屿区，经常居住地：福建省莆田市秀屿区。

原告象山倪氏堂医学科技有限公司（以下简称倪氏堂公司）与被告刘清风侵害商标权纠纷一案，本院于某18年9月10日立案后，依法适用普通程序，于某19年1月11日进行了证据交换，原告倪氏堂公司的委托诉讼代理人耿超、被告刘清风到庭参加诉讼；

并于某19年3月18日公开开庭对本案进行了审理，原告倪氏堂公司的委托诉讼代理人沈立华到庭参加诉讼，被告刘清风经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告倪氏堂公司向本院提出诉讼请求，判令被告：1.立即停止侵害原告享有的第9966392号注册商标专用权，即被告停止在其销售的膏药上使用涉案商标，停止销售含有涉案商标的膏药；

2.立即停止对原告的不正当竞争行为，即立即停止销售与原告包装装潢相近似的产品；

3.赔偿原告经济损失500000元及为维权所支出的合理费用11546元，共计511546元。

庭审中，原告申请变更并进一步明确了诉讼请求为，判令被告：1.立即停止侵害原告享有的第9966392号注册商标专用权，即被告停止在其销售的膏药上使用涉案商标，停止销售含有涉案商标的膏药；

2.赔偿原告经济损失500000元及为维权所支出的合理费用11546元，共计511546元。

事实和理由：原告系第9966392号“老倪”文字商标的商标权人，核定使用商品类别为第5类“膏剂、胶丸、片剂、人用药、生化药品、贴剂、针剂、止痛药、中药成药”等。

被告在拼多多平台开设的店铺“百年药膏”上销售“祖三贴”膏药，该膏药的外包装上擅自使用了原告的涉案注册商标，被告未经原告许可擅自销售使用涉案注册商标商品的行为给原告造成了损失，构成商标侵权。

故原告诉至本院，请求判如所请。

被告刘清风未出庭应诉并发表答辩意见，但在证据交换过程中陈述，被诉侵权产品系从其他地方购买，是否系正品被告也不清楚。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于原告提交的涉案商标注册证，浙江省宁波市永欣公证处保全的被诉侵权膏药、倪氏堂公司的正品膏药、（2018）浙甬永证民字第3553号公证书，原告与案外人浙江友创知识产权有限公司签订的知识产权调查服务协议书，涉案公证费发票、调查费发票、律师费发票，被告经质证无异议；

对于被告提交的（2018）沪松证经字第1632号公证书，原告经质证亦无异议。

本院对上述证据予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告倪氏堂公司成立于某11年6月23日，注册资本50000元，经营范围包括医学研究、中西医药及食品的生产技术研究开发等。

第9966392号“老倪”注册商标核定使用商品为第5类，包括人用药、止痛药、针剂、片剂、膏剂、中药成药、生化药品、胶丸、贴剂等，注册有效期限至2022年12月20日，原告系该注册商标的商标权人。

2018年7月23日，原告的委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请就相关网页内容及购买、收货过程进行公证证据保全。

同日下午在该公证处，由公证员运行该处工作用的电脑中屏幕录像程序（注册版）后，将该处提供的手机用数据线通过USB接口连接该电脑，打开“同步助手”，在“同步助手”显示已连接该手机后，用“同步助手”程序浏览手机操作显示的界面，进行如下证据保全：在手机界面上点击“拼多多”图标进入拼多多页面，使用账号“157××××5327”进行登录，登录完成后，在拼多多的搜索栏中输入“官方正品老倪祖三贴骨疼贴电极片腰肩腿疼膝盖”后进行搜索，在搜索页面中选择相关产品后，进入相关产品页面进行浏览，查看产品所在店铺的相关信息。

随后，对相关产品进行购买，完成支付后，查询订单详情。

对于上述操作过程中所浏览的相关页面均进行截屏打印。

订单详情显示，公证人员于某18年7月23日16点52分23秒，对一款名称为“官方正品老倪祖三贴骨疼贴电极贴片腰肩腿疼膝盖肩颈痛包邮”、拼单价为9.9元（原价为298元）的商品进行了拼单购买，相关产品页面显示单片体验9.9元，购买一盒45元/10贴，买二盒送一盒/90元，买三盒送二盒/135元，买五盒送四盒/199元，实付46元（免运费）。

2018年7月25日，浙江省宁波市永欣公证处收到快递货物一盒。

2018年7月27日，原告代理人来到该处查看该快递货物，外包装显示寄件地址为上海，寄件人为安妮。

拆开验货，内装有膏药贴。

公证人员用该处数码设备对货物的包装、拆封情况、物品内容进行拍照，之后对货物进行密封，并对密封情况进行拍照。

同日，该处公证人员登陆韵达速递网站（××），根据快递货物上粘贴的运单编号查询上述货物物流情况，并打印查询结果。

上述证据保全结束后，公证人员将屏幕录像内容刻录成光盘一式二张。

二张光盘经该处密封后，一张存放该处，一张交由申请人保管。

经该处密封的货物也交由申请人保管。

2018年8月6日，浙江省宁波市永欣公证处就上述证据保全过程出具（2018）浙甬永证民字第3553号公证书。

2018年8月29日，被告刘清风来到上海市松江公证处，申请办理保全证据公证。

同日，在公证员及公证员助理的监督下，被告在该处办公电脑上，以账户“158××××8386”及密码登录“拼多多商家管理后台官方登录”，先后点击“店铺营销”、“营销活动”、“资质信息”，显示名称为“百年药膏”的店铺实际入驻人为被告刘清风；

点击“发货管理”下的“订单查询”，在“商品ID”中输入“1153301571”，“订单状态”选择“已签收”、“快速选择时间”内分别选择“2018-05-0100：00：00”和“2018-06-2900：00：00”，“2018-06-2900：00：00”和“2018-08-2500：00：00”，以及“2018-08-2600：00：00”和“2018-10-0100：00：00”，进行“查询”、“批量导出”、“生成报表”等操作。

生成的相应报表显示，被诉侵权商品的实际销量共计19753.5元。

2019年1月8日，上海市松江公证处就上述证据保全过程出具（2018）沪松证经字第1632号公证书。

庭审中，对公证购买的被诉侵权商品进行了拆封比对，被诉侵权商品为膏药，外包装及内包装显著位置均有“老倪”文字标识。

原告经比对后认为，扫描正品包装上的二维码，会出现代理商“陆燕燕”、代理手机号“1515833611”、代理微信号“syx611612”等信息，而被诉侵权商品缺少上述信息，且正品外包装及内包装右上角标注的批文号为黔卫计健用证字【2012】第0026号，被诉侵权商品外包装及内包装右上角标注的批文号则为黔卫用健证字（2012）第0026号。

除了上述区别，被诉侵权标识、内外包装与正品相同。

被告称被诉侵权商品系从其他地方购买，是否系正品被告也不清楚。

另查明，原告为本案支付了一定的公证费、律师费等费用。

本院认为，原告依法享有第9966392号注册商标专用权，上述商标仍在保护期限内，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。

结合原告诉讼请求及双方发表的比对意见，本院归纳本案的争议焦点是：一、被告行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害；

二、被告的合法来源抗辩是否成立；

三、如构成商标侵权则被告民事责任如何承担。

关于被告行为是否构成商标侵权，本院认为，根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品为骨痛贴膏药，其与原告涉案注册商标核定使用商品类别中的贴剂属同种商品。

被诉侵商品内外包装显著位置均带有“老倪”字样，经比对可以认定被诉侵权标识与原告涉案注册商标构成相同。

原告老倪商标用于膏药商品本身具有一定的显著性，被诉侵权标识的使用易导致消费者与原告的注册商标产生误认，由此对涉案商品的来源产生混淆。

综上，本院认为，被诉侵权商品与正品存在诸多差异，属于在同种商品上使用了与注册商标相同的商标，被告未经原告许可擅自销售相关被诉侵权商品的行为构成商标侵权。

关于被告的合法来源抗辩及损害赔偿，根据商标法及其司法解释的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中被告并未举证被诉侵权商品具有合法来源，其提出的合法来源抗辩本院依法不予采纳，被告销售涉案商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事责任。

关于被告的赔偿金额，鉴于在本案中被告因侵权行为所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，故本院综合考虑原告商标的知名度、侵权产品的销售价格，被告的经营范围和时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素依法酌定赔偿额。

综上，原告的部分诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。

被告刘清风经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作出缺席判决。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告刘清风立即停止侵害原告象山倪氏堂医学科技有限公司享有的第9966392号“老倪”注册商标专用权的行为，即立即停止销售带有涉案注册商标的膏药商品的行为；

二、被告刘清风于本判决生效之日起十日内赔偿原告象山倪氏堂医学科技有限公司经济损失及合理费用25000元；

三、驳回原告象山倪氏堂医学科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8915元，由原告象山倪氏堂医学科技有限公司负担4240元，被告刘清风负担4675元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　宋　妍 人民陪审员　　赵七楠 人民陪审员　　夏如珍 二〇一九年四月一日 法官助理洪婧 书记员史阳艳 适用法律： 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条【承担民事责任方式】承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（八）赔偿损失；

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》 第五十七条第（一）、（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第一款商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。