湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民初477号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：曾华华，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：黄梅县大河镇大运发超市，经营地址：湖北省大河镇京川路，经营者：丁程媛，女，汉族，1980年11月20日出生，湖北省黄梅县人，住所地：湖北省黄梅县，被告：河南品优园食品有限公司，住所地：河南省漯河市郾城区龙城镇中心小学西200米路北。

统一社会信用代码：×××98Ｙ。

法定代表人：徐晓辉。

该公司执行董事兼总经理。

被告：周江兵，男，汉族，1979年5月28日出生，湖北省黄梅县人，住所地：湖北省黄梅县。

系丁程媛丈夫。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被告黄梅县大河镇大运发超市（以下简称大运发超市）、河南品优园食品有限公司（以下简称品优园公司）、周江兵侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年11月26日公开开庭进行了审理。

原告养元公司的委托诉讼代理人江玉婉到庭参加诉讼，被告大运发超市、品优园公司、周江兵经本院传唤无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

养元公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止使用原告商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2、请求法院判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

3、请求判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计206950元；

4、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。

公司秉持专注经营核桃饮品的发展战略，汇聚了国内大批专业核桃研发人员，于2005年独自创立了符合市场的核桃饮品生产工艺。

同时原告投入大量的人力、物力、财力进行广告宣传，发展经销商，创建销售网络，以此使得企业步入了快速发展期，实现了超常规发展。

不仅如此，原告产品在获得消费者认可的同时还获得了大量荣誉，2012年，原告的“六个核桃”养生核桃饮品被河北省工商局认定为知名商品，其商品的包装、装潢受法律保护。

原告经国家工商总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、13777350、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；

以及第32类15440904号“养元智汇”商标；

第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。

核定商品为植物饮品等，六个核桃作为原告的主打品牌，经过原告多年的品牌专注与宣传。

深受广大消费者喜爱。

“六个核桃”相关商标向后被河北省工商局评定为河北著名商标、河北省品牌产品。

同时被国家工商总局认定为驰名商标。

由被告大运发超市销售、品优园公司生产的“养生核桃”商品的包装、装潢基本上与原告的“六个核桃”养生核桃商品的包装、装潢相同，足以造成和原告知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是原告的知名商品，构成了不正当竞争，损害了原告的利益。

同时，由该“养生核桃”商品使用了原告的上述商标相同或近似的商标，侵犯原告的上述商标专用权，损害了原告的利益。

被告周江兵作为丁程媛丈夫，因大运发超市系个体工商户，故周江兵应与其共同承担赔偿责任。

综上，为维护原告的合法权益，维护正当合法的市场秩序，特诉至法院。

被告大运发超市、品优园公司、周江兵未作答辩。

原告养元公司为支持其诉讼请求，共向法院提交以下三组证据：第一组证据：证据一、（2017）成证内经字第12165号公证书，证明第13777350号商标注册证（指定颜色）。

证据二、（2017）成证内经字第12166号公证书，证明第13777351号商标注册证（指定颜色）。

证据三、（2014）衡桃证字第1977号公证书，证明第5127315号商标注册证。

证据四、（2017）衡桃证字第1978号公证书，证明13777350号商标注册证。

证据五、（2017）成证内经字第2196号公证书，证明16130852号商标注册证立体商标。

证据六、（2017）成证内经字第2197号公证书，证明16130851号商标注册证立体商标。

该组证据拟证明原告系“六个核桃”注册商标权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。

第二组证据：证据七、（2015）衡桃证经字第572号公证书，证明原告“六个核桃”为驰名商标，在中国为相关公众所熟知，具有极高的知名度。

证据八、（2015）衡桃证经字第574号公证书。

证据九、（2017）成证内经字第2198号公证书。

证据十、证据（2016）成内经字第42611、42612、42613号三份公证书；

证明原告对“六个核桃”进行了大量、持久的广告宣传。

该组证据拟证明“六个核桃”在中国为相关公众所熟知，具有极高的知名度及经济价值。

第三组证据：证据十一、（2018）鄂琴台内证字第10778号公证书，证明案涉产品的包装、装潢与原告“六个核桃”的包装、装潢近似，被告一、二销售案涉产品的行为侵害了原告注册商标权且构成不正当竞争。

被告一、二销售涉案“核桃乳”产品的行为侵犯了原告的第13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851、15440904、18421831号注册商标的专用权。

证据十二、委托代理合同、发票（5000元）、公证发票（900元）及其他维权合理支出的票据。

拟证明原告为维权支出的律师费、公证费等合理费用。

该组证据拟证明被告侵权事实及原告维权费用支出。

被告大运发超市、品优园公司、周江兵未到庭，视为放弃答辩、质证权利，亦未向本院提交证据。

上述各组证据经当庭与原件或实物比对，本院认为，证据1-10来源真实，其内容反映涉案注册商标、涉案产品包装、装潢的使用情况，以及原告及其相关品牌的知名度，本院予以认定；

证据11，反映原告购买被诉产品的事实，本院予以认定；

证据12，系原告为本次诉讼委托律师及购买被诉产品进行公证而支付的相关费用，内容真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以认定。

经审理查明：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。

原告经国家工商总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、13777350、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；

以及第32类15440904号“养元智汇”商标；

第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。

上述注册商标均在有效期内。

养元公司于2010年12月被中国诚信万**行活动委员会授予“诚信示范单位”荣誉证书。

2011年起，养元公司对其生产的“六个核桃”养生核桃饮品，通过中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道，天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品、品牌的知名度。

养元公司生产的“六个核桃”养生核桃饮品于2012年10月被认定为河北知名商品，“植物蛋白饮料”产品获2012年河北省名牌产品称号。

中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会于2012年10月向养元公司颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。

养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产销2013年、2014年在全国同行业中排名分别为第三位、第一位。

养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标于2012年12月被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，于2015年6月5日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2016年10月，国家农业部向养元公司颁发“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

2018年5月21日，养元公司委托代理人罗展在湖北省武汉市琴台公证处公证人员的监督下，到湖北省黄冈市××大河镇××路红斌宾馆楼下，308省道旁边的一间商铺，该商铺门头上有“大运发超市”字样，罗展以普通购买者的身份购买了养生核桃一箱以及六个铁核桃一箱，共支付100元，该店售货员出具了抬头为收款收据的消费凭证一张（100元）。

公证人员对购物过程、所购物品及封存后的情况进行了拍照。

湖北省武汉市琴台公证处于同年6月30日出具了（2018）鄂琴台内证字第10778号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

另查明，黄梅县大河镇大运发超市，个体工商户。

经营者：丁程媛，组织形式：家庭经营。

家庭成员：周江兵。

经营场所：黄梅县大河镇金川路。

经营范围：预包装食品、散装食品、零售百货日杂。

统一社会信用代码：92421127MA4C0N9M5B。

河南品优食品有限公司，法定代表人：徐晓辉，统一社会信用代码：91411103MA3X98898Y。

住所，漯河市郾城区龙城镇中心小学西200米路北。

经营范围：食品生产、销售。

本院在庭审过程中，当庭对（2018）鄂琴台内证字第10778号公证书项下的产品拆封比对：被控侵权产品的外包装盒的中间靠右方显著位置有长方形的不规则圆柱体蓝色图案，图案中间内嵌白色文字“养生核桃”、“植物蛋白饮料升级版”及红色字体“品优园”，图案的上方左侧写有“品优园”红色字样及养生核桃，右下方有一半身斜刘海的女性肖像。

罐体有“品优园”红色字体商标标识，有底色为蓝色的长方形图形，图形中有以白色字体标注的“养生核桃”字样，罐体下部为核桃仁花图，注明的生产商信息为：制造商：河南品优园食品有限公司，地址：河南省漯河市郾城区龙城镇，食品生产许可证编号：SC10641110300364，销售电话：0395-681****。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷。

本案的争议焦点是：一、被告销售被诉侵权产品的行为，是否构成对原告第13777351号、第13777350号、第16130851号注册商标专用权的侵害及不正当竞争；

二、如果侵权成立，被告是否承担民事责任及承担何种民事责任。

（一）关于是否构成商标侵权判定原告获准注册的涉案第13777351号、第13777350号、第16130851号“六个核桃”注册商标在有效期内，其对该三枚商标的专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品包装盒显著字体突出标注“养生核桃”，已经起到识别商品来源的使用，属于商标意义上的使用。

被诉侵权产品与原告“六个核桃”注册商标核定使用的商品属相同商品，故判定被诉标识与原告注册商标是否构成近似，并容易导致混淆，是认定被告是否构成商标侵权的关键。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

而被控侵权产品的包装盒图案中间内嵌白色文字“养生核桃”、“旺达仁”等字样，其中“核桃”为商品名称，与原告的注册商标既不相同也不近似，而被告自身的“品优园”商标标注在涉案产品上，也已与原告的注册商标作了区分。

故被告不构成侵犯原告注册商标专用权。

（二）关于是否构成不正当竞争判定《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用他人有一定影响商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

人民法院认定有一定影响商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，原告自1997年成立以来，陆续注册了“YANGYUAN及图”“养元及图”以及“六个核桃”商标，并在植物蛋白饮料商品上使用。

特别是从2011年起已通过中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”养生核桃饮料产品广告，在全国范围内持续宣传，提高、保持该商品的知名度。

上述产品品牌先后获“河北知名商品”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标先后被评为河北省驰名商标、中国驰名商标。

原告的“六个核桃”品牌系列养生核桃产品，2013年在同行业中产销量排名前三位，2014年居第一位，在市场相关公众中具有较高知名度。

综上，原告的“六个核桃”养生核桃饮料产品应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》中所保护的有一定影响商品。

该商品使用的包装纸袋、纸盒、饮料瓶的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，受法律保护。

本案中，被诉侵权产品的包装罐与原告“六个核桃”养生核桃饮料产品对应装潢进行比对，被控产品包装罐与原告包装盒上的文字排列顺序、字体相同，整体色调均为蓝白色，着色近似，附加的图案、整体色彩搭配、整体布局及各要素组合方式均相似，足以令一般消费者在一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆误认。

二者存在的细微区别，不足以消除消费者产生的整体上的近似性混淆。

涉案权利产品的包装、装潢已足以使相关公众将之与养元公司的涉案权利产品联系起来，不具有识别其商品来源的作用，品优园公司恶意攀附养元公司商誉，损害竞争对手，其行为构成不正当竞争。

（三）本案民事责任的承担本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”两被告生产、销售被诉产品的行为构成不正当竞争。

原告请求被告停止侵权行为、并赔偿相应经济损失，于法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额，原告未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及被告因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，原告请求适用法定赔偿。

由于现有证据无法确定养元公司的损失或被告在侵权期间因侵权所获得的利润，本院依据品牌的商业价值、两被告的过错程度、侵权行为性质及情节、经营规模，同时考虑到养元公司为制止侵权行为所支付的合理费用不宜超过必要限度等因素，酌情认定品优园公司赔偿原告损失45000元及合理费用开支数额为1000元，被告大运发超市赔偿原告损失8000元及合理费用开支数额1000元。

根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，大运发超市属个体工商户，被告周江兵与大运发超市的经营者丁程媛系夫妻关系，该超市系家庭成员共同经营，故周江兵与大运发超市应共同承担赔偿责任。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河南品优园食品有限公司立即停止生产与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”产品包装、装潢近似的产品的行为；

二、被告黄梅县大河镇大运发超市立即停止销售与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”产品包装、装潢近似的产品的行为；

三、被告河南品优园食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失45000元及为维权所支出的合理费用1000元；

四、被告黄梅县大河镇大运发超市与周江兵于本判决生效之日起十日内共同赔偿养元公司经济损失8000元及为维权所支出的合理费用1000元；

五、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4405元，由河南品优园食品有限公司负担2205元，河北养元智汇饮品股份有限公司负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。