浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2056号 上诉人（原审原告）：临沂化绍新钓鱼用品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区白沙埠镇安沂路园区。

法定代表人：化绍新，董事长。

委托诉讼代理人：刘兴、李方斌，山东千舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肃宁县蓝鲸渔具有限公司，住所地河北省沧州市肃宁县河北留善寺乡韩一分村村南。

法定代表人：孙朋朋，董事长。

委托诉讼代理人：赵猛，公司员工。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

上诉人临沂化绍新钓鱼用品有限公司（以下简称化绍新公司）因与被上诉人肃宁县蓝鲸渔具有限公司（以下简称蓝鲸公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5458号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年4月22日进行了调查。

化绍新公司的委托诉讼代理人李方斌，蓝鲸公司的委托诉讼代理人赵猛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

化绍新公司上诉请求：1、撤销（2018）浙0108民初5458号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；

2、一、二审诉讼费用由蓝鲸公司负担。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误。

蓝鲸公司为涉案产品的生产厂家。

化绍新公司一审提交的（2018）平阴证经字第224号公证书网页截图第3页上图显示蓝鲸公司“经营模式：生产加工”“员工人数：101-200人”“厂房面积：8000平方米”，第3页下图左上方“专注渔具二十年”，工具栏有“微商代理”，只有生产厂家才会如此宣传描述；

第4页企业宣传蓝鲸公司为鱼竿、渔具等产品专业生产加工公司；

第5页上图显示蓝鲸公司“经营模式：生产厂家”，蓝鲸公司拥有自己的鱼竿生产工厂，经营范围包含渔具生产，且网页宣传其为渔具生产加工公司，库存巨大。

在化绍新公司尽到举证责任后，蓝鲸公司并未否认涉案商品为其生产，未能举证证明涉案商品的来源，也未提供涉案商品非其生产的任何证据。

因此一审法院仅仅认定蓝鲸公司为销售者，事实错误。

二、一审判决赔偿数额畸低。

1、“化氏”相关钓具包括但不限于“龙纹”“飞鲨”鱼竿在全国范围行业内享有很高的知名度。

在渔具、鱼竿品牌排行榜中一直处于全国前十的领先地位。

2、蓝鲸公司为涉案商品的生产厂家，是侵权行为的源头。

3、蓝鲸公司仅在“1688”网站店铺就销售了1000多件侵权产品，其销量巨大，且有大量产品库存。

4、蓝鲸公司以低价的高仿鱼竿大量批发占领市场，导致消费者混淆，且其鱼竿质量无法保证，对涉案品牌的美誉度和市场影响力造成巨大的负面影响。

5、化绍新公司为合法维权，花费了大量人力、物力、财力，包括市场调查、公证保全、民事诉讼等工作，费用包括但不限于公证费、律师费、购买费、交通费、住宿费等等。

综合考虑以上各种因素，一审判决蓝鲸公司赔偿经济损失及合理维权费用共计12000元，数额明显畸低。

蓝鲸公司答辩称：1、化绍新公司主张“化氏”相关商标在全国范围行业内享有很高的知名度。

本案涉及的系“龙纹”商标，“化氏”知名并不等于“龙纹”商标知名，“龙纹”商标并不具有较高的知名度。

化绍新公司在取得“龙纹”商标后未打开市场知名度，而“龙纹鲤”经过各商家的推广使用已经转化为一个公用品牌；

2、化绍新公司未举证证明蓝鲸公司有生产行为，蓝鲸公司也从未实施过生产行为；

3、蓝鲸公司本意并不想侵犯涉案商标权，而被控侵权标识与涉案商标区别很大，不会导致混淆，不构成侵权。

综上，请求依法裁判。

阿里公司书面述称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持，阿里公司已删除侵权产品链接，无需承担本案侵权责任。

二、阿里公司系提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务；

阿里公司对侵权行为不存在主观过错；

阿里公司在事前已尽到注意义务。

综上，请求维持原判。

化绍新公司向一审法院起诉要求判令：一、判令阿里公司立即删除被控侵权产品相应链接；

二、判令蓝鲸公司立即停止生产、销售侵犯化绍新公司注册商标专用权（第6972703号）商品的行为；

三、蓝鲸公司赔偿化绍新公司经济损失及合理费用10万元；

四、本案诉讼费用由蓝鲸公司、阿里公司承担。

一审法院认定事实：化绍新公司成立于2003年9月16日，注册资本为100万元，经营范围为批发零售：鱼饵、钓鱼用品。

2010年9月14日，案外人宁波羚祐渔具有限公司取得了注册号为第6972703号“”注册商标，核定使用商品为第28类：钓鱼杆；

钓具；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼钩；

人造钓鱼饵；

钓鱼用绕线轮；

钓鱼线；

钓鱼用具。

有效期至2020年9月14日。

2010年11月20日，宁波羚祐渔具有限公司出具授权委托书，授权化绍新公司使用上述商标，授权化绍新公司对侵犯授权商标专用权行为，可以授权人或被授权人的名义，行使向司法机关诉讼等权利，授权期限至2020年9月14日止。

2016年10月13日，上述商标经核准转让给案外人山东化氏渔具有限公司。

2016年10月13日，山东化氏渔具有限公司出具授权委托书，授权化绍新公司使用上述商标，授权化绍新公司对侵犯授权商标专用权行为，可以授权人或被授权人的名义，行使向司法机关诉讼等权利，授权期限至2020年9月13日止。

2017年9月21日，肃宁县蓝鲸渔具加工有限公司取得了注册号为第20757448号“馨龙纹鲤”注册商标，核定使用商品为第28类：人造钓鱼饵；

钓鱼竿；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼钩；

狩猎或钓鱼用诱饵；

钓鱼用具；

钓鱼线；

钓鱼用肠线；

咬钩传感器（钓具）。

有效期至2027年9月20日。

2018年1月8日，山东化氏渔具有限公司的委托代理人丁红向山东省平阴县公证处申请办理保全证据公证，同年1月19日，该公证处公证员及工作人员在公证处，由丁红操作公证处提供的计算机，打开“www.1688.com”网页，搜索“蓝鲸公司”供应商，打开“批发龙纹鲤八代鱼竿碳素超轻超硬5.47.2米长节台钓竿钓竿钓2015”链接，显示价格为22-50元，1012支成交，0条评价。

丁红购买了2支鱼竿，支付57元。

2018年1月21日，该公证处公证员及工作人员及丁红到平阴县黄河路南段“百世快递”营业部，提取了包装完好的货物一件，单号70140156086513。

打开上述货物，内有“龙纹鲤钓鱼竿”二个，对上述物品拍照密封后交由丁红保管。

2018年2月5日，山东省平阴县公证处对上述过程作出（2018）平阴证经字第224号公证书。

另查明，阿里公司系“www.1688.com”网站经营者，蓝鲸公司系案涉网店的注册人。

蓝鲸公司成立于2014年12月29日，经营范围为加工销售：渔具及渔具配件。

2018年4月16日，肃宁县蓝鲸渔具加工有限公司名称变更为蓝鲸公司。

庭审中，一审法院对（2018）平阴证经字第224号所附的公证实物进行拆封，内有钓鱼竿二支，竿上使用了“龙纹鲤”标识。

化绍新公司当庭确认被诉侵权产品信息链接已删除。

一审法院认为，第6972703号“”注册商标的专用权人已授权化绍新公司使用上述商标，上述商标均尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时……普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

故化绍新公司有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，涉案注册商标核定使用商品均包含“钓鱼竿”，与被诉侵权钓鱼竿为同一种商品。

被诉侵权商品上的标识与涉案注册商标相比较，其中，“龙纹鲤”的前两个文字与第6972703号“”注册商标读音、含义上相同，仅存在汉字简体繁体的区别。

上述三组商标均构成近似商标，使用在同一种商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与化绍新公司注册商标的商品有特定的联系。

蓝鲸公司销售涉案商品，且未能举证证明涉案商品的来源，其行为侵犯了化绍新公司涉案商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

蓝鲸公司主张其系“馨龙纹鲤”商标专用权人，其在涉案商品上使用“龙纹鲤”标识的行为不构成侵权。

一审法院认为，蓝鲸公司并未在涉案商品上规范使用该注册商标。

如前所述，“龙纹鲤”与第6972703号“”商标构成近似，故蓝鲸公司的行为仍然构成侵权，对蓝鲸公司的抗辩主张，一审法院不予采纳。

对于化绍新公司要求蓝鲸公司停止生产涉案商品的诉讼请求，由于化绍新公司提交的证据尚不足以证明涉案商品为蓝鲸公司生产，故对其上述诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿责任，由于化绍新公司因被侵权所受到的实际损失及蓝鲸公司因侵权所获得的利益均难以确定，化绍新公司主张法定赔偿，一审法院将综合考虑各种因素，包括涉案商标的知名度、涉案商品的销售数量、单价、侵权性质、后果、化绍新公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，对赔偿数额酌情予以确定。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2018年12月28日判决如下：一、蓝鲸公司立即停止销售侵犯化绍新公司第6972703号“”注册商标专用权的商品；

二、蓝鲸公司于判决生效之日起十日内赔偿化绍新公司经济损失及合理维权费用共计12000元；

三、驳回化绍新公司的其他诉讼请求。

案件受理费1150元，由化绍新公司负担525元，由蓝鲸公司负担625元。

二审中，蓝鲸公司向本院提交如下证据：1、各大网络平台搜索“龙纹”、“龙纹渔具”等搜索结果页面。

证明：“龙纹”、“龙纹鲤”商标无关联，蓝鲸公司不构成侵权。

化绍新公司未提交证据。

针对蓝鲸公司提供的证据，本院组织当事人进行了质证。

化绍新公司对该证据的证明目的有异议。

经审查，本院认为，蓝鲸公司提交的该份证据无法实现其待证目的，本院对该证据效力不予确认。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案上诉争议焦点为：1、蓝鲸公司是否实施了制造侵权行为；

2、一审法院确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点1，本案中，化绍新公司虽然指控蓝鲸公司实施了生产侵权行为，但鉴于侵权产品上无任何制造商的标识，侵权产品销售页面也无关于制造者的相关信息，且蓝鲸公司明确否认其系侵权产品的制造商，在此情形下，仅凭涉案1688店铺中蓝鲸公司关于其经营模式系生产加工等文字描述尚不足以认定蓝鲸公司实施了制造侵权行为，故一审法院未支持化绍新公司要求蓝鲸公司停止制造涉案产品的诉讼请求，具有事实与法律依据，并无不当。

化绍新公司的上诉主张，本院不予支持。

关于争议焦点2，蓝鲸公司未经权利人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，且未能举证证明合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，化绍新公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或蓝鲸公司因侵权行为所获得利益，并在一审中主张按照法定赔偿的方式确定赔偿数额，也未提交关于商标知名度及合理费用的相关证据，故一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的销售数量、单价、侵权性质、后果、化绍新公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定本案判赔数额为12000元，符合相关法律规定，并无不当，本院依法予以维持。

化绍新公司据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

至于蓝鲸公司提出的不侵权主张及抗辩，鉴其并未提起上诉，本院不予赘述。

综上，化绍新公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2000元，由上诉人临沂化绍新钓鱼用品有限公司负担。

本判决为终审判决。