黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终185号上诉人（一审被告）：大庆百湖声音传媒有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区新风路1号百湖基地。

法定代表人：高岩，该公司经理。

委托诉讼代理人：白宇宙，黑龙江美亚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：大庆市幸福百湖文化传播有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区经六街7栋202室。

法定代表人：孙继玲，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。

法定代表人：王浩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：向华，该公司职员。

被上诉人（一审被告）：大庆新闻传媒集团，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风路甲一号广电大厦。

法定代表人：冀年勇，该集团董事长。

上诉人大庆百湖声音传媒有限公司（以下简称百湖传媒公司）因与被上诉人大庆市幸福百湖文化传播有限公司（以下简称幸福百湖公司）、酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）、大庆新闻传媒集团（以下简称大庆传媒集团）侵害商标权纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2018）黑06民初168号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人百湖传媒公司的委托诉讼代理人白宇宙，被上诉人幸福百湖公司的法定代表人孙继玲，被上诉人酒鬼酒公司的委托诉讼代理人向华到庭参加诉讼。

被上诉人大庆传媒集团经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

百湖传媒公司上诉请求：1.撤销大庆市中级人民法院（2018）黑06民初168号民事判决；

2.改判驳回幸福百湖公司要求百湖传媒公司承担赔偿责任的诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用由幸福百湖公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

（一）商标应具有显著性，便于识别，“三打一”作为一种扑克玩法的通用名称不具有商标的独特性，不应以普通商标进行认定。

（二）百湖传媒公司未将“三打一”用于商标性使用。

“唯我独尊”四个字及桃心图形为主的舞台设计是百湖传媒公司直播节目的显著标识，具有极高的辩识度和代表性，且早在2012年4月就将该元素应用到了一系列的周边产品中。

百湖传媒公司与酒鬼酒公司合作开发限量特定酒亦应用了以上元素，代表的是百湖传媒公司的直播节目，与幸福百湖公司“三打一”商标的字体、图形、大小等完全不同，不会产生混淆。

（三）案涉被诉侵权商品已被大庆市萨尔图区市场监督管理局认定为不构成商标侵权。

（四）幸福百湖公司成立日期及申请商标注册的日期均晚于唯我独尊节目的开播时间，属于恶意抢注商标。

二、一审判决适用法律错误。

（一）幸福百湖公司“三打一”商标准予注册的时间是2015年8月25日之后，不应对此前的侵权行为具有追溯力。

（二）“三打一”商标自注册之日起没有正当理由，长期未进行商标性使用。

（三）一审法院在确定赔偿数额时没有充分考虑“三打一”商标的市场占有率、商标权人的实际损失，明显违背法律规定。

幸福百湖公司辩称，一、幸福百湖公司是“三打一”商标的注册人，未经幸福百湖公司同意，他人无权使用该商标。

百湖传媒公司明知幸福百湖公司已取得“三打一”商标专用权的情况下，仍然使用和销售侵犯注册商标专用权的商品。

二、幸福百湖公司于2012年11月19日申请注册“三打一”商标，并于2016年4月26日收到商标注册证。

2017年3月，幸福百湖公司将“三打一”商标授权给大庆三打一经贸有限公司使用（以下简称三打一经贸公司）。

三打一经贸公司生产的三打一白酒系2017年7月上市销售。

因此，幸福百湖公司对“三打一”商标是在商标规定范围内合理使用。

三、大庆市萨尔图区市场监督管理局作出“三打一”商标侵权销案通知书后，幸福百湖公司已向大庆市龙风区法院提起行政诉讼，现大庆市中级人民法院已裁定撤销大庆市萨尔图区市场监督管理局作出的销案通知书。

四、百湖传媒公司明知幸福百湖公司拥有“三打一”注册商标，故意生产同类商品先占领市场，影响幸福百湖公司的商品上市，误导消费者认为三打一经贸公司生产的三打一酒是假冒商品。

2018年初，百湖传媒公司在电视台、广播电台、微信公众号等平台大肆宣传销售被诉侵权商品，属于恶意侵权行为。

五、百湖传媒公司拒不提供被诉侵权商品的进销存财务账，隐瞒真实收益，侵权时间长，非法所得大。

根据法律规定，人民法院应在300万元以下确定赔偿数额。

六、幸福百湖公司与三打一经贸公司签订的商标授权书，授权使用时间为8年，每年使用费10万元，8年合计使用费为80万元。

由于百湖传媒公司等侵权人的行为，影响幸福百湖公司后七年的收益。

请二审法院考虑本案侵权的具体情节，改判合理增加赔偿金额。

酒鬼酒公司辩称，酒鬼酒公司于2013年生产三打一白酒，使用的不是“三打一”商标，而是湘泉商标。

2015年3月11日，酒鬼酒公司已停止生产三打一白酒。

幸福百湖公司2015年10月才取得“三打一”注册商标专用权，对此之前的行为依法不具有追溯力。

大庆传媒集团未作答辩。

幸福百湖公司向一审法院起诉请求：1.判令酒鬼酒公司、百湖传媒公司、大庆传媒集团立即停止对“三打一”商标专用权的侵犯，即停止使用“三打一”商标，立即停止生产、销售带有侵权商标的产品；

2.判令酒鬼酒公司、百湖传媒公司、大庆传媒集团共同赔偿经济损失10万元以及支付为制止侵权支付的公证费1500元、因取证购买侵权产品货款995元、律师费15000元、差旅费1000元，共计18,495元；

3.判令酒鬼酒公司、百湖传媒公司、大庆传媒集团在市级以上媒体公开发表声明，以消除给幸福百湖公司带来的不良影响；

4.诉讼费用由酒鬼酒公司、百湖传媒公司、大庆传媒集团承担。

一审判决认定事实：幸福百湖公司于2012年6月8日经大庆市萨尔图区市场监督管理局登记成立，2012年11月19日申请注册33类“三打一”；

经国家商标局核准第11761633号，商标注册日期2014年4月28日，有效期至2024年4月27日；

核定使用商品/服务项目第33类：果酒（含酒精）；

蒸馏饮料；

葡萄酒；

蜂蜜酒；

烈酒（饮料）；

清酒（日本米酒），酒精饮料原汁；

含水果酒精饮料；

预先混合的酒精饮料（以啤酒为主的除外）；

烧酒（截止）。

百湖传媒公司系大庆传媒集团全资子公司，幸福百湖公司发现百湖传媒公司通过大庆传媒集团广告宣传销售带有“三打一”标识的由酒鬼酒公司生产的白酒后，自称于2016年向酒鬼酒公司发出《商标专利权告知书》要求停止侵权行为未果。

为维护自身合法权益，幸福百湖公司向百湖传媒公司购买“三打一”酒以及申请大庆市大庆公证处对证据进行公证，支付了公证费、律师费等费用。

一审另查明，幸福百湖公司商标注册证取得时间为2015年8月25日，百湖传媒公司销售的外包装使用“三打一”字样的湘泉酒，是与沈阳中基湘泉酒营销中心（以下简称中基营销中心）合作订制。

酒鬼酒公司于2015年3月已终止与中基营销中心合作该产品。

幸福百湖公司所举案涉侵权商品的生产日期均在2015年3月前。

一审法院认为，本案争议焦点为各被告是否侵害了幸福百湖公司的注册商标专用权及如何承担责任。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人注册商标专用权造成其他损害的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损失的。

”本案中，百湖传媒公司销售的湘泉酒与案涉“三打一”第11761633号注册商标核定使用的商品属同种商品，被诉侵权商品外包装突出使用的“三打一”标志与第11761633号注册商标文字相同，并且在大庆电视台三打一扑克游戏等节目播放广告进行宣传，容易使公众产生混淆，符合商标法第五十七条第一款第二项、第三项侵犯商标权的情形。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，必须对所经营的商品来源施以充分的注意。

百湖传媒公司作为销售方未证明其使用“三打一”文字标识得到了权利人的授权许可或者具有合法根据。

故百湖传媒公司侵害了幸福百湖公司案涉注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

幸福百湖公司的其他主张，缺乏法律依据，不予支持。

关于赔偿数额问题。

商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”百湖传媒公司因侵权所得利益和幸福百湖公司因被侵权所受损失均难以确定，根据案涉侵权行为的性质、期间、所处商业区域、后果、销售侵权商品的价格和数量等情况，考量案涉注册商标的声誉和为制止侵权行为所支付的合理开支等因素综合确定百湖传媒公司赔偿幸福百湖公司10万元。

关于大庆传媒集团及酒鬼酒公司共同承担责任的问题。

由于侵权行为是由百湖传媒公司所为，大庆传媒集团不是案涉商品的销售者及生产者，其播放广告进行宣传行为，是其经营范围内的正常的经营行为，不能证明大庆传媒集团有故意为百湖传媒公司的侵权行为提供便利或有帮助行为，故大庆传媒集团不应承担责任。

而酒鬼酒公司抗辩称早在2015年3月份即在幸福百湖公司取得商标注册许可之前已经停止了与中基营销中心合作，幸福百湖公司亦无证据证明百湖传媒公司所销售的商品是2015年3月之后生产的即注册商标核准后生产的，故酒鬼酒公司亦不应承担责任。

一审法院据此判决：1.百湖传媒公司自判决生效之日起立即停止侵害幸福百湖公司第11761633号“三打一”注册商标专用权的行为，即百湖传媒公司立即停止销售侵害幸福百湖公司第11761633号“三打一”注册商标专用权的商品；

2.百湖传媒公司于判决生效之日起十日内赔偿幸福百湖公司经济损失10万元；

3.驳回幸福百湖公司的其他诉讼请求。

案件受理费2670元，由百湖传媒公司负担。

二审庭审中，幸福百湖公司提交一份大庆市中级人民法院作出的（2018）黑06行终85号行政裁定书，意在证明大庆市萨尔图区市场监督管理局作出的百湖传媒公司等不侵犯“三打一”注册商标专用权的决定是错误的。

百湖传媒公司对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。

其认为该行政裁定书并未认定百湖传媒公司侵犯了幸福百湖公司对“三打一”注册商标的专用权。

本院经审查认为，根据商标法第六十条的规定，侵犯商标专用权的行为由工商行政管理机关和人民法院处理，工商行政管理机关对商标侵权与否的认定并非侵犯商标专用权民事诉讼的前置程序，故大庆市萨尔图区市场监督管理局作出的决定与本案不具有关联性，本院对幸福百湖公司提交的该份证据不予采信。

本院二审庭审中，百湖传媒公司未提交新证据。

二审另查明，2013年5月27日，大庆唯我独尊文化传媒有限公司（以下简称唯我独尊公司）与中基营销中心签订《三打一湘泉酒合作协议》，由中基营销中心为唯我独尊公司定制“三打一湘泉酒”系列产品；

合作期限自2013年5月15日至2014年5月15日；

首批订货产品分类、价格为：规格125ml×24，供货价3.5元/瓶，2000件；

规格500ml×12，供货价16元/瓶，1000件；

规格500ml×6，供货价75元/瓶，3000件；

唯我独尊公司首次订货“三打一湘泉酒”总数为7000件，以后每单次进货单品不低于首批订货时相应单品数量；

因“三打一湘泉酒”系列产品是中基营销中心为唯我独尊公司单独定制加工，中基营销中心承担开发风险，所以如无质量问题不允许唯我独尊公司退货。

2013年8月28日，中基营销中心与酒鬼酒公司签订《酒鬼酒供销有限责任公司总代理产品合同》，主要内容为：中基营销中心经销酒鬼酒公司提供的三打一湘泉酒，产品市场价格体系由中基营销中心自主制定，但不能与酒鬼酒公司在该区域的主销产品价格相冲突；

酒鬼酒公司授权中基营销中心的产品经销渠道为东北全渠道；

中基营销中心确保2013年8月20日至2013年12月25日向酒鬼酒公司完成产品销售任务4500件，约合人民币94万元；

酒鬼酒公司授权中基营销中心的产品经销期限为4年，即经销期限自2013年8月20日起至2017年8月20日止。

二审庭中，百湖传媒公司陈述，其系与唯我独尊公司合作，由唯我独尊公司提供三打一湘泉酒，百湖传媒公司根据销售数量提取利润。

除此，本院查明的其他事实与一审判决认定一致。

本院认为，幸福百湖公司作为第11761633号“三打一”商标注册人，对该注册商标依法享有专用权。

百湖传媒公司认可销售被诉侵权商品的事实，幸福百湖公司亦认可百湖传媒公司仅是被诉商品的销售者，而非生产者，故本案二审争议焦点为以下问题：一、关于百湖传媒公司是否侵害了幸福百湖公司对“三打一”注册商标专用权的问题。

根据商标法第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于商标侵权行为。

百湖传媒公司销售的被诉侵权商品与案涉“三打一”商标核定使用的商品类别属于类似商品，被诉侵权商品的酒瓶和外包装盒上都突出使用了“三打一”文字，与案涉注册商标完全相同，应认定百湖传媒公司销售被诉侵权商品的行为侵害了幸福百湖公司对“三打一”注册商标的专用权。

百湖传媒公司关于“三打一”不具有商标的独特性、幸福百湖公司恶意抢注商标等主张，不属于侵害商标专用权民事诉讼的抗辩事由，且唯我独尊公司在商标异议程度中亦将前述主张向国家商标局提出，已被国家商标局决定驳回。

百湖传媒公司还主张对“三打一”商标享有在先权利，依据是大庆传媒集团对“唯我独尊三打一争霸赛”电视节目的播放时间早于幸福百湖公司申请注册商标的时间。

暂不评论电视节目能否成为在先权利的客体，百湖传媒公司与大庆传媒集团是两个独立的法人单位，即便大庆传媒集团对“三打一”享有在先权利，亦不能成为百湖传媒公司不侵权的抗辩理由。

故百湖传媒公司关于不侵害幸福百湖公司“三打一”商标专用权的主张均不能成立。

二、关于百湖传媒公司应否承担赔偿责任，以及一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

商标法第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”幸福百湖公司在一审提交的与三打一经贸公司签订的《商标使用授权书》、三打一经贸公与与大商集团签订的《采购合同》、三打一原浆白酒在大商新玛特超市柜台陈列的照片及大商新玛特超市的商品价签等证据，能够初步形成证据链条，证明幸福百湖公司于2017年3月5日将“三打一”商标授权给三打一经贸公司使用，三打一经贸公司生产并销售了三打一原浆白酒。

百湖传媒公司未能举示相反证据反驳前述关于“三打一”商标已实际使用的事实，其主张不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。

根据商标法第六十三条的规定，在计算侵犯商标专用权的赔偿数额时，如果权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

本案中，幸福百湖公司已举证证明“三打一”注册商标的许可使用费为每年10万元，一审法院根据案涉侵权行为的性质、期间、所处商业区域、后果、销售侵权商品的价格、数量等情况，综合考量案涉注册商标的声誉和为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，参照案涉商标许可使用费数额，酌情确定10万元的赔偿数额，并无不当。

综上所述，百湖传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2670元，由大庆百湖声音传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。