浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙民终398号 上诉人（原审被告）：深圳市倍特沃科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道宝民社区宝民一路灶下村三坊二巷13号808。

法定代表人：潘素燕，经理。

委托诉讼代理人：肖军，广东兆广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海盐东方口琴厂，住所地浙江省嘉兴市海盐县武原镇海兴西路288号。

投资人：丁文良，总经理。

委托诉讼代理人：王晓峰，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼 法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

上诉人深圳市倍特沃科技有限公司（以下简称倍特沃公司）因与被上诉人海盐东方口琴厂（以下简称东方口琴厂）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2129号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月29日立案后依法组成合议庭，并于同年5月16日公开开庭进行了审理。

上诉人倍特沃公司的委托诉讼代理人肖军、被上诉人东方口琴厂的委托诉讼代理人王晓峰到庭参加诉讼，原审被告阿里巴巴公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

倍特沃公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东方口琴厂一审全部诉讼请求，并由东方口琴厂承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权产品在手机夹持座内侧、背面凸出部分、弯曲部、旋转接头等部位的设计特征与涉案专利区别较大，两者整体视觉效果存在显著差异。

二、倍特沃公司没有实施制造被诉侵权产品的行为，一审判决确定的赔偿数额过高，不符合补偿性赔偿原则，且判决标准不统一。

东方口琴厂辩称，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围，倍特沃公司网页宣传页面声称其是生产者，应承担相应责任，一审法院确定的赔偿数额较为合理。

请求驳回上诉，维持原判。

东方口琴厂向一审法院提出诉讼请求，请求判令：一、倍特沃公司立即停止制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品；

二、倍特沃公司销毁制造侵权产品的模具、库存的侵权产品；

三、倍特沃公司赔偿经济损失及维权发生的合理费用共计7万元；

四、阿里巴巴公司立即立即在“1688.com”电商平台上删除被诉侵权产品图片并断开链接侵权产品网页。

一审庭审中，东方口琴厂当庭放弃上述一、二、四项诉讼请求。

一审法院认定事实：2016年8月31日，东方口琴厂向国家知识产权局申请了名为“手机支架（颈挂式）”的外观设计专利，授权公告日为2017年4月5日，专利号为ＺＬ20163045××××.0，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点在于产品的整体形状。

2018年3月20日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

同年3月16日，东方口琴厂的委托代理人丁诚伟在浙江省海盐县公证处公证人员的监督下，在倍特沃公司经营的1688店铺上购买了被诉侵权产品。

被诉侵权产品销售链接页面显示批发单价为2-5.6元，成交3441，评价507，多件产品可售。

一审当庭拆封东方口琴厂提交的公证封存的被诉侵权产品，经比对，东方口琴厂主张公证购买的被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或近似；

阿里巴巴公司对此予以认可。

东方口琴厂为本案与另一案件支出了公证费3000元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163045××××.0的“手机支架（颈挂式）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

东方口琴厂作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为手机支架，属于相同种类的产品。

经比对，该院认为，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

倍特沃公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了东方口琴厂对涉案专利享有的权利。

对此，倍特沃公司应当承担相应的民事责任。

关于东方口琴厂要求倍特沃公司立即停止侵害专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入ＺＬ20163045××××.0号“手机支架（颈挂式）”外观设计专利权保护范围的产品和销毁制造侵权产品的模具、库存的侵权产品的诉讼请求，以及要求阿里巴巴公司立即停止侵害专利权的行为，即立即在“1688.ｃｏｍ”电商平台上删除倍特沃公司的侵权产品图片并断开链接侵权产品网页的诉讼请求，因东方口琴厂已放弃，故不再处理。

关于倍特沃公司应承担的赔偿东方口琴厂经济损失的数额，一审法院认为，东方口琴厂没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者倍特沃公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、倍特沃公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及东方口琴厂为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年1月8日判决：一、倍特沃公司于判决生效之日起十日内赔偿东方口琴厂经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计15000元；

二、驳回东方口琴厂的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1550元，由东方口琴厂负担609元，倍特沃公司负担941元。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

根据倍特沃公司的上诉请求和理由以及东方口琴厂的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、如果侵权成立，倍特沃公司的责任该如何承担。

关于争议焦点一。

经二审比对，东方口琴厂认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似，倍特沃公司则认为被诉侵权设计与涉案专利存在以下主要区别：1.手机夹持座一端形状不同；

2.手机夹持座底部图案不同；

3.被诉侵权设计手机夹持座背面增加了话筒安放接口；

4.旋转连接件外部花纹不同；

5.被诉侵权设计弯曲部增加了耳机接口。

该些区别点使被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不近似。

对此，本院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手机支架，可以进行比对。

对于该类产品的外观设计而言，手机夹持架与支架设计空间较小，但是两者连接方式设计空间较大，涉案专利的设计要点就在于手机夹持架与支架经固定旋钮连接后呈现出整体较为简洁的一体式形状。

被诉侵权设计与涉案专利相比，均由手机夹持座和颈挂式支架组成，且两者均通过手机夹持座背面的旋转按钮固定，整体呈现较为近似的视觉效果。

倍特沃公司主张的被诉侵权设计与涉案专利的上述区别点较为细微，在使用中不容易观察到，对整体视觉效果并不产生实质性影响，从一般消费者的角度以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，二者构成近似，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

首先，倍特沃公司上诉认为其并没有实施制造行为，但一审法院并没有认定其实施了制造行为，仅认为其未经许可销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权，应承担相应责任，故倍特沃公司该点上诉理由不能成立。

其次，关于赔偿数额。

一审法院在东方口琴厂因被侵权所受损失、倍特沃公司因侵权所获利益，以及该专利许可使用费的确切数额均难以确定的情况下，适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。

该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、倍特沃公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及东方口琴厂为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，确定赔偿数额15000元亦在合理范围内，本院予以支持。

综上所述，倍特沃公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由深圳市倍特沃科技有限公司负担。

本判决为终审判决。