浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终289号 上诉人（原审被告）：平乡县欧侃腾商贸有限公司，住所地河北省邢台市平乡县油召乡油召一村。

法定代表人：赵建辉，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：牛山，江苏隆亿德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪金磊，江苏隆亿德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：夏顺贵，男，1965年6月3日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：王优飞，浙江优飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马树鹏，浙江优飞律师事务所律师。

上诉人平乡县欧侃腾商贸有限公司（以下简称欧侃腾公司）因与被上诉人夏顺贵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1005号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

欧侃腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回夏顺贵全部一审诉讼请求或发回重审，并由夏顺贵承担本案上诉费用。

事实和理由：一、被诉侵权设计与涉案专利相比，在车身前方上部增加了牵引孔，方向盘的形状、大小、比例亦不同，该些区别点的存在使被诉侵权设计与涉案专利设计产生了实质性差异，故未落入涉案专利权的保护范围。

二、一审法院确定的赔偿数额过高。

夏顺贵辩称，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围，一审法院确定的赔偿数额也较为合理。

请求驳回上诉，维持原判。

夏顺贵向一审法院提出诉讼请求，请求判令欧侃腾公司：一、立即停止销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，销毁库存的侵权产品；

二、赔偿经济损失150000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月28日，夏顺贵向国家知识产权局申请了一种“儿童扭扭车”的外观设计专利，2015年9月2日公告授权，专利号为ＺＬ20153011××××.1，简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利至今维持有效。

同年9月18日，夏顺贵与台州好娃娃婴童用品有限公司签订了专利实施许可合同，夏顺贵将涉案专利授权给台州好娃娃婴童用品有限公司使用，双方约定了专利使用费不低于20万元／年及维权等事项。

2016年10月，涉案专利对应的产品“自由舰健身娱乐车”产品荣获第十五届中国玩具和婴童用品创新设计风车奖。

2018年2月11日，夏顺贵委托代理人向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证，对在京东电商平台的“欧侃腾母婴专营店订单号为“72051152582”，货运单号为“824773985912”的链接“天顺【京东配送】儿童扭扭车溜溜车摇摆车小孩玩具车宝宝溜溜车滑滑车摇摇车红色闪光静音轮带牵引绳”页面浏览过程及收货过程进行公证。

该公证处为此出具（2018）浙台正证字第577、578号公证书。

夏顺贵认为涉案外观设计专利的设计要点为：1.车身上表面内低外高，边缘外翘，前部左右脚踏处呈三角形凸起；

2.车身前方上部呈圆滑三角形板状，其后部呈椭圆形；

3.方向盘呈椭圆形，方向盘中间与车身连接部分呈圆柱形，方向盘左右两边的镂空呈大半个圆形。

不同点在于：被诉侵权产品在车身前方上部增加牵引孔、方向盘不同。

经一审庭审比对，夏顺贵认为被诉侵权设计与授权专利设计构成近似。

欧侃腾公司成立于2014年3月26日，注册资本为100万元。

夏顺贵曾向京东投诉欧侃腾公司的被诉侵权产品侵犯其涉案专利。

夏顺贵为本案诉讼支付了律师费，公证费等维权合理费用。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20153011××××.1“儿童扭扭车”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，夏顺贵作为专利权人依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

本案中，一审法院认为，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体外形、各部位造型上基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

夏顺贵指控欧侃腾公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，对此，一审法院认为，欧侃腾公司在涉案网店上公布侵权产品信息，销售侵权产品的链接亦展示有侵权产品图片、价格等信息，夏顺贵通过公证保全购买了侵权产品，故认定欧侃腾公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，欧侃腾公司未经专利权人许可，销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，夏顺贵未举证证明其因侵权所受损失或欧侃腾公司侵权获得的利益，且夏顺贵明确要求适用法定赔偿，因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，欧侃腾公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利及该专利对应的扭扭车2016年10月获奖；

2.欧侃腾公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.被诉侵权产品售价及销售数量；

4.欧侃腾公司成立时间及夏顺贵投诉的事实；

5.夏顺贵的许可费及为本案维权支出合理费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年2月11日判决：一、欧侃腾公司立即停止销售、许诺销售侵害夏顺贵享有的专利号为ＺＬ20153011××××.1、名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利权的产品；

二、欧侃腾公司赔偿夏顺贵经济损失8万元（包括夏顺贵为制止侵权行为所支付的合理费用），于判决生效后十日内付清；

三、驳回夏顺贵的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费3300元，由夏顺贵负担770元，欧侃腾公司负担2530元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

根据欧侃腾公司的上诉理由和请求及夏顺贵的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一。

欧侃腾公司上诉认为，被诉侵权设计和涉案专利存在以下区别：1.被诉侵权产品的方向盘中部两侧明显凹陷，呈“∞”字型，镂空部分呈肾形，中央有同心圆图案，涉案专利方向盘整体呈椭圆形，镂空部分呈大半个圆形，中央没有同心圆设计；

2.被诉侵权产品前部具有牵引孔，涉案专利没有该设计特征。

该些区别特征使被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不等同。

对此，本院认为，被诉侵权产品和涉案专利产品均为儿童扭扭车，系相同商品，可以进行比对。

对于儿童扭扭车类产品一般主要由方向盘、车身、前轮和后轮组成，但其整体造型、各部位造型、图案设计和细节设计等方面有较大的设计空间，一般消费者对于该些部位均会有所关注。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同点主要在于：1.均主要由方向盘、车身、前轮和后轮组成；

2.车身从俯视图看均大致呈两豆花生形，前低后高，边缘外翘，前部左右脚踏处均有凸起；

3.车身顶部安装有椭圆形方向盘，方向盘中间与车身相接，该部分呈圆柱形；

4.前轮共有四个，一对小轮和一对大轮之间通过网格状部件连接；

后轮有两个，安装在产品后方。

两者的区别点主要在于被诉侵权设计方向盘中部内侧凹陷后的形状与涉案专利方向盘镂空部分形状稍有差异以及被诉侵权设计前部设有牵引孔。

本院认为，被诉侵权设计与涉案专利在整体造型、各部位造型、图案设计、方向盘整体形状等均相同，而上述区别特征均较为细微，不容易被一般消费者观察到，不能使两者外观产生实质性差异。

根据整体观察、综合判断的原则，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，欧侃腾公司未经许可，销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了涉案专利权，应承担相应的法律责任。

关于赔偿数额，因夏顺贵未提交证据证明其侵权受损和欧侃腾公司的侵权获利，且明确要求适用法定赔偿，故一审法院适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额并无不当。

该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、欧侃腾公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及夏顺贵为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，确定赔偿数额80000元亦在合理范围内，本院予以支持。

综上，本院认为，欧侃腾公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由平乡县欧侃腾商贸有限公司承担。

本判决为终审判决。