云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终455号上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地：福建省南安经济开发区九牧工业园。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明市西山区青扬六和建材经营部，经营场所：昆明市西山区西南建材市场****面东。

经营者：杨加青，男，1981年1月4日生，汉族，身份证住址为云南省保山市施甸县。

委托诉讼代理人：周晓凤，女，1986年10月24日生，汉族，身份证住址为云南省保山市施甸县，系杨加青妻子。

特别授权代理.上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）因与被上诉人昆明市西山区青扬六和建材经营部（以下简称青扬经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1457号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭。

经双方当事人一致同意，本院于2019年5月16日公开开庭审理本案。

上诉人九牧公司的委托诉讼代理人陈晓妹，被上诉人青扬经营部的委托诉讼代理人周晓凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

九牧公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院做出的（2018）云01民初1457号民事判决第二项，改判青扬经营部赔偿九牧公司经济损失及合理开支共计人民币2万元。

2.本案一、二审诉讼费用由青扬经营部承担。

事实与理由：1.根据原审庭审过程中与涉案专利的比对，被控侵权产品外形、组合，以及整体视觉效果皆与九牧公司的外观设计专利证书上的图片相同，因此，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

青扬经营部销售被控侵权产品构成对涉案专利的相同侵权。

2.原审法院未对青扬经营部合法来源抗辩的证据进行严格审查把握，对其销售的侵权产品认定具有合法来源明显错误。

首先，青扬经营部提供的“销售清单”的抬头为“昆明西山区自发建材水暖批发部”和“昆明官渡区千易王卫浴水暖五金总批发部”，但经九牧公司查询，该二主体并不存在。

另外，销售单无任何销售方的签名或盖章。

青扬经营部提供了微信转账记录，但收款人的主体身份无法确认，且该款项用途是否为支付货款不得而知。

同时，青扬经营部提供的录音证明中没有明确通话相对方的身份，对方是否是青扬经营部指认的上一级销售商无法确认。

其次，青扬经营部销售的被控侵权产品上未标明生产厂家、厂址、生产日期等信息，属于“三无”产品。

作为水暖卫浴行业的经营者，对其销售的产品的来源、质量应尽最基本的谨慎和注意义务。

青扬经营部销售“三无”产品本身就不属于合法的经营行为，因此其也就不能满足“合法来源”这一要件。

3.青扬经营部销售被控侵权产品的行为对九牧公司专利产品的市场份额产生了极大影响，严重影响了九牧公司的交易机会；

另，九牧公司为制止侵权行为支付了相应的维权费用，故九牧公司主张青扬经营部赔偿2万元具有事实和法律依据。

青扬经营部答辩意见：1.青扬经营部销售的被控侵权产品系向刘莲经营的昆明市西山区西园路自发五金水暖商店采购而来。

青扬经营部在一审中提交了与刘莲交谈的录像视频，采购清单，微信支付凭证，该商店的营业执照等证据，对上述事实予以证明。

另，青扬经营部通过电话或微信方式向刘莲订货，之后供货方会将货品和单据一并送至青扬经营部，待青扬经营部清点货品完毕后，再以微信转账方式向刘莲付款，买卖双方在交易中不存在签字和盖章。

青扬经营部与昆明市西山区西园路自发五金水暖商店的交易方式完全符合交易习惯。

综上，青扬经营部销售的被控侵权产品具有合法来源，根据专利法的相关规定，可以免除赔偿责任。

2.青扬经营部只是一个普通的经营者，并不知道自己的行为是否会构成侵权。

青扬经营部在主观上并无过错，不应承担赔偿责任。

3.九牧公司应当追究被控侵权产品制造者的责任，而不是向不知情的销售者主张权利。

综上，请求二审法院驳回九牧公司的上诉请求，维持原审判决。

九牧公司一审诉讼请求：1.判令青扬经营部立即停止销售、许诺销售侵犯九牧公司ＺＬ20153001××××.3号“花洒（66）”外观设计专利权产品的侵权行为；

2.判令青扬经营部赔偿九牧公司经济损失及为制止青扬经营部侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用），合计人民币2万元；

3.由青扬经营部承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：一、涉案专利权利状况案外人福建西河卫浴科技有限公司于2015年1月14日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20153001××××.3，名称为“花洒（66）”的外观设计专利，并于2015年6月10日获得授权。

该专利在被诉侵权行为发生时处于有效状态。

该外观设计专利为花洒，设计要点在于产品的形状。

从主视图观察，产品外部整体为圆形，从外至内有一倾斜面，其上有内径较小的第二个圆形，形成圆台；

第二圆形上的圆孔造型一致，呈“5-4”规律分布，正中间有圆形按钮；

从后视图观察，整体是光滑无图案的圆形，中间为多个同心圆；

从左视图观察，从左至右分别为三段连在一起的凸起及一段弧；

右视图与左视图对称；

俯视图为左视图旋转90度所得；

仰视图与俯视图对称。

2017年2月13日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》一份，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年11月10日，福建西河卫浴科技有限公司出具《授权声明书》一份，将上述外观设计专利授权九牧公司进行排他性使用，授权期限自2015年11月10起自2025年1月13日止。

根据该《授权声明书》的约定，九牧公司取得了以自己的名义对侵害涉案专利的行为进行维权的权利，具体内容包括要求停止侵权、获得赔偿等。

二、青扬经营部的自然情况及被控侵权行为被告为个体工商户，注册于2012年9月12日，，经营场所位于昆明市西山区西南建材市场****面东经营范围为家具照明、建筑电器、五金、装饰材料的销售。

2017年9月20日，九牧公司的委托代理人以公证购买的方式在云南省昆明市西南建材城标示为“青扬六和灯饰”的商铺，购买了花洒一套并现场取得销售单据一张。

对此公证购买行为，福建省厦门市公证处出具了（2018）厦证内字第2168号公证书并对公证购买的花洒进行了拍照和封存。

庭审中，经双方当事人确认封存完好，当庭对封存的花洒进行了拆封。

九牧公司认为，将被控侵权花洒与涉案外观设计专利各视图对比，两者主要设计特征一致，应构成相同设计。

青扬经营部未提出明确相反意见。

为证明维权的合理开支，九牧公司提交了《委托代理合同书》，该《委托代理合同书》中载明其委托福建达业律师事务所代理诉讼，委托费用共计2万元。

三、青扬经营部的抗辩及举证青扬经营部辩称，被控侵权花洒系从案外人昆明市西山区西园路自发五金水暖商店（经营者刘莲）处购入，并提交了该商店营业执照及门面照片，抬头标注为“昆明市西山区自发建材水暖批发部”、开具时间为2017年6月19日的销货清单以及其与该商店经营者交谈的视频资料和微信转账记录。

上述证据可以反映，青扬经营部在2017年6月19日，向昆明市西山区西园路自发五金水暖商店购买了“除垢花洒”两套（价格为54元）及其他产品若干，总价520元，同日，其向手机号码139××××****微信支付520元。

手机号码139××××****也打印于前述销货清单上，销货清单在汇款账号一栏记载了“刘莲”的姓名。

视频资料中的对话内容也提到了上述交易。

一审法院认为，综合诉辩双方主张，本案主要争议的问题是：1.青扬经营部销售的被控侵权花洒是否落入九牧公司专利的保护范围；

2.如落入，应如何承担责任。

一、被控侵权花洒落入涉案专利权保护范围《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据当庭比对的结果，被控侵权产品与涉案专利产品属于同一产品，被控侵权产品的外观表现与涉案专利设计相同，落入涉案专利的保护范围。

二、青扬经营部主张的合法来源抗辩成立专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，考虑到青扬经营部的专业化程度，其主观上基于对交易外观表征的判断，对于销售被控侵权产品的行为不存在恶意，同时其提供的合法来源凭证类型与被控侵权产品能够相印证，证据之间具备连续性和同一性，所采取的交易方式也与青扬经营部的经济规模和层级相适应，故对其合法来源抗辩观点予以采纳。

三、青扬经营部应承担的民事责任外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

否则，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，青扬经营部未经九牧公司许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当承担相应的民事责任：对于九牧公司要求其立即停止销售侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，应予以支持。

对于九牧公司要求青扬经营部立即停止许诺销售侵权产品的请求，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

因九牧公司未提供证据证明青扬经营部存在上述规定所界定的许诺销售行为，故对九牧公司的该项请求不予支持。

对于九牧公司要求按法定赔偿方式判令青扬经营部赔偿其经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计2万元的请求，因青扬经营部能够提供证据证实被控侵权产品有合法来源，故免于承担赔偿责任。

综上所述，九牧公司的诉讼请求部分成立，对于成立部分的请求，一审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决如下：一、青扬经营部立即停止销售侵犯“花洒（66）”（专利号ＺＬ20153001××××.3）外观设计专利权的产品；

二、驳回九牧公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币300元，由九牧公司负担。

经征询双方当事人对一审认定事实的意见，九牧公司除认为青扬经营部提交的证据不能证明被控侵权产品是青扬经营部向昆明市西山区西园路自发五金水暖商店购买，以及购买过程外，对一审认定的其他事实表示无异议；

青扬经营部表示对一审认定的事实无异议。

对一审查明的，且双方均无异议的事实，本院予以确认；

对九牧公司所提异议，本院结合争议焦点综合进行评述。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

根据双方的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点是：青扬经营部关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张能否成立。

专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者或者销售者的主观善意，不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；

二是侵权产品具有合法来源。

对于第一个要件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

”鉴于不知道是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品；

若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。

对于第二个要件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”由此可知，对侵权产品具有合法来源，应该由侵权产品的使用者、销售者进行举证，证明侵权产品系从合法销售渠道，通过正常的商业方式取得。

首先，关于合法来源抗辩的第一个构成要件。

本案中，九牧公司未能举证证明青扬经营部知道或者应当知道其销售的被诉产品是侵害九牧公司专利权的产品。

九牧公司虽然提出被控侵权产品属于“三无产品”，青扬经营部销售“三无”产品不属于合法经营，不具备主观善意的理由。

但“三无”产品并不等同于侵权产品，考虑到青扬经营部个体工商户的性质、专业化程度、经营规模以及在经营层级上处于销售下游的情况，故不能仅以其销售“三无”产品即推定其主观存在销售侵权产品的过错。

应认定青扬经营部对于所销售的被诉产品系侵害九牧公司专利权的侵权产品不知情。

其次，关于合法来源抗辩的第二个构成要件。

本案中，青扬经营部提交的相关证据能够相互印证，证明被控侵权产品系其向刘莲经营的昆明市西山区西园路自发五金水暖商店购入。

在一审中，青扬经营部提交了一张开具时间为2017年6月19日的销售单，该张销售单上虽无销售者和购买者的签名或盖章，但结合青扬经营部提交的其他证据，表明被控侵权产品是青扬经营部按照正常交易方式从西山区西园路自发五金水暖商店购买取得。

1.青扬经营部提交了一张“昆明市西山区西园路自发五金水暖商店”营业执照的照片，照片上显示该商店的经营者是“刘莲”，与销售单上注明的汇款账户“刘莲”的名称一致；

青扬经营部还提交了一份录像视频，视频中显示拍摄地点为“昆明自发五金建材水暖批发部”，该商铺的店招上注明联系电话138××******，与销售单上显示的其中一个手机号码一致；

该商铺内悬挂的营业执照与青扬经营部提交的“昆明市西山区西园路自发五金水暖商店”的营业执照相同。

对销售单上的地址与营业执照上的地址为何不相同，青扬经营部进行了解释，即昆明市西山区西园路自发五金水暖商店因为拆迁，已从登记地址西山区人民西路132号1、2栋1—3—5—号搬迁至西山区，但未到工商部门进行地址变更登记。

九牧公司虽不认可青扬经营部的说法，但也未提交相反证据，证明位于西山区的经营主体另有其人。

根据已查明的上述事实，可认定销售单的开具者为刘莲经营的昆明市西山区西园路自发五金水暖商店。

2.对于销售单上记载的“除垢花洒”是否是九牧公司起诉的被控侵权产品。

青扬经营部提交了一份其销售人员与微信名称为“刘莲”的人的微信聊天记录，显示在2018年5月20日，其销售人员向“刘莲”发送了一幅花洒图片，表示要订货三套。

经对比，该图片中的花洒与被控侵权产品中的顶喷花洒外观相同。

此外，青扬经营部还提交了次日的微信转账记录和销售单各一份。

转账记录显示，2018年5月21日，青扬经营部员工向收款方为“刘莲139××××****”的微信号转账440元，139××××****与销售单上显示的其中一个手机号码相同。

以上证据显示，青扬经营部有过向昆明市西山区西园路自发五金水暖商店购买被控侵权产品的记录。

2018年5月21日的销售单上虽然记载的产品名称为“半自动顶喷”，而2017年6月19日销售单上记载的产品名称为“除垢花洒”，青扬经营部陈述不知道为何开单时产品名称不一样，但其购买的产品是相同的，手喷与顶喷两件为一套，成套买卖。

本院认为，从销售单上可看出买卖双方对花洒的交易方式是成套交易，名称虽有所不同，但前后两次的交易价格相同，均为27元一套。

而2018年5月20日微信聊天记录中图片显示的顶喷花洒，与九牧公司向青扬经营部公证购买的一套被控侵权产品中的顶喷花洒外观相同。

另外，青扬经营部提交的录像视频中显示，昆明市西山区西园路自发五金水暖商店的销售人员认可青扬经营部人员向其出示的包括顶喷和手喷花洒在内的一套被控侵权花洒是其所销售。

故，综合上述证据，可认定2017年6月19日销售单中记载的除垢花洒中的手喷花洒与被控侵权产品相同。

3.青扬经营部还提交了2017年6月19日向“刘莲139××××****”的微信号的微信转账记录，转账金额为520元，与2017年6月19日销售单中记载的金额一致。

4.青扬经营部向西山区西园路自发五金水暖商店购买花洒的时间是2017年6月19日，早于九牧公司公证购买产品的时间2017年9月20日，具备销售时间上的可能性。

综上，青扬经营部在本案中提交的证据可相互印证，证明其销售的被控侵权产品系向西山区西园路自发五金水暖商店购入。

本院认为，青扬经营部以正常商业方式从昆明市西山区西园路自发五金水暖商店购入被控侵权产品，且无证据表明其知道或者应当知道该产品为侵害九牧公司专利权的产品，故其关于所销售的被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张能够成立，根据专利法七十条之规定，青扬经营部不承担赔偿责任。

综上所述，九牧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理300元，由九牧厨卫股份有限公司负担。

本判决为终审判决。