西藏自治区高级人民法院 民事判决书 （2019）藏民终17号 上诉人（原审被告）：西藏缪斯餐饮娱乐有限公司，住所地西藏拉萨市北京中路**，统一社会信用代码：XXX。

法定代表人：马伟，董事兼经理。

委托诉讼代理人：高金宽，北京京师（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨宁，北京京师（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都浩宇尚雅投资管理有限公司，，住所地成都高新区天府三街********统一社会信用代码：XXX。

法定代表人：田祖炳，执行董事。

委托诉讼代理人：贾仕发，四川凡高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄靖媛，四川凡高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西藏楷博电子商务有限公司，住所地西藏拉萨市金珠，住所地西藏拉萨市金珠西路**格桑林卡西侧电梯公寓C3-1XX。

法定代表人：梁娟，总经理。

委托诉讼代理人：王佳朝，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

上诉人西藏缪斯餐饮娱乐有限公司（以下简称西藏缪斯公司）因与被上诉人成都浩宇尚雅投资管理有限公司（以下简称成都浩宇公司）、西藏楷博电子商务有限公司（以下简称西藏楷博公司）侵害商标权纠纷一案，不服西藏拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初119号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人西藏缪斯公司的委托诉讼代理人高金宽、杨宁，被上诉人成都浩宇公司的委托诉讼代理人黄靖媛，西藏楷博公司的委托诉讼代理人王家朝到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

西藏缪斯公司上诉请求：1.撤销西藏拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初119号民事判决，并依法予以改判。

2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、在本案庭审结束后，一审法院同意成都浩宇公司撤回对西藏楷博公司的起诉，已阻断了本案进行全面审理及查清事实的可能性，致使一审判决认定的案件事实存在错误，严重损害了上诉人的合法权益，亦与相关法律相违。

二、一审判决认定事实错误，上诉人并未使用涉诉商标，不存在侵害成都浩宇公司注册商标专用权的事实。

本案涉诉商标为注册图形商标，与上诉人在其经营场地使用的商标标志完全不同，不可能被普通大众产生误认。

上诉人的经营事项主要为“娱乐、KTV、舞厅”经营，与本案涉诉商标注册类别中的“酒吧服务”并不相同，亦不可将其扩大解释为二者存在相似。

三、结合商标法之精神，还望能够将注册商标专用权的保护与提升经济发展活力予以统筹平衡，切不可降低对商标标志近似程度以及经营事项类似程度的认定标准。

成都浩宇公司辩称，第一，上诉人在同种服务上使用了第20859664号注册商标，上诉人没有经过商标注册人也就是成都浩宇公司的许可，在其设立的位于拉萨市城关区北京××路的酒吧的招牌、经营场地和电子点单系统、服务人员的制服、大屏幕背景以及微信公众号上使用与成都浩宇公司注册商标相同的商标，容易使公众误认为上诉人与成都浩宇公司或者与此品牌之间存在特定的联系，容易造成混淆，已经侵害了其注册商标专用权。

第二，成都浩宇公司与西藏楷博公司之间已经就案涉侵权行为达成了和解，并且是在一审法院宣判以前就已经提出，撤诉属于自己实体权利和诉讼权利的行为，不管是程序上还是法律规定上都是合法的，一审法院予以认定合法。

西藏楷博公司辩称，西藏缪斯公司的上诉请求依法不能成立，请求驳回其全部上诉请求。

理由：一、本案在一审庭审后法庭判决前，我公司与成都浩宇公司达成庭外和解，成都浩宇公司已申请撤回对我公司的起诉，我公司不再是本案当事人，上诉人再将我公司列为被上诉人显属错误。

二、本案中我公司与西藏缪斯公司并无直接关联。

成都浩宇公司撤诉行为属于行使自己的诉权，程序上和实体上完全符合相关法律规定，并未侵害西藏缪斯公司合法权益。

一审法院在查清全案事实并充分考量成都浩宇公司的诉请作出判决，并无不当。

成都浩宇公司向一审法院起诉请求：1.判令西藏缪斯公司立即停止使用我公司第20859664号商标及“国作登字-2016-F-00335655”号美术作品，并销毁、删除带有我公司商标及美术作品的店面招牌、宣传资料、装饰装修物、电子数据等。

2.判令西藏楷博公司立即删除含有我公司商标及美术作品的网络资料。

3.判令西藏缪斯公司、西藏楷博公司共同赔偿我公司损失150万元。

4.判令西藏缪斯公司、西藏楷博公司承担我公司为制止侵权所支出的诉讼费、律师代理费、公证费、差旅费等合理费用。

2018年12月6日，成都浩宇公司提交申请，撤销诉讼请求第一项、第二项中关于美术作品的著作权侵权的请求。

一审法院认定事实：2016年8月3日，成都浩宇公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册第“20859664号”商标。

2018年4月1日，第“20859664号”商标注册成功，国家工商行政管理总局商标局颁发商标注册证；

核定使用商品（国际分类：43）第43类：酒吧服务；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

茶馆；

会议室出租；

饭店；

备办宴席；

自助餐馆；

旅馆预订（截止）。

注册日期为：2018年4月21日，有效期至2028年4月20日。

西藏缪斯公司所属的SPACE拉萨店公众号注册时间为2018年5月28日，认证时间为2018年6月8日。

2018年10月26日，成都浩宇公司对西藏缪斯公司所属酒吧（公众号：SPACE拉萨店，微信号：×××）截屏、截图进行证据保全，中华人民共和国四川省成都市国力公证处出具（2018）川国公证字第116952号公证书。

一审法院分析认定：（一）侵权行为的认定。

成都浩宇公司系国家工商总局商标局签发的第20859664号商标的所有人，该商标是成都浩宇公司经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律保护。

西藏缪斯公司所属SPACE拉萨店未经成都浩宇公司同意，在该店的公众号（微信号：×××）及店内使用诉争商标，该行为已造成相关公众对涉诉商标及商标的来源产生误认或认为其来源与成都浩宇公司注册商标的商品有特定的联系，两者构成近似，且该行为应认定为在类似服务上使用相同商标，已构成对成都浩宇公司的注册商标专用权的侵权。

（二）侵权时间的认定。

一审法院综合西藏缪斯公司所属SPACE拉萨店的公众号注册时间及认证时间来认定侵权时间为2018年6月8日起。

（三）损失的认定。

结合西藏缪斯公司所属SPACE拉萨店在我市的地理位置、知名度、行业的特殊所带来的收入（收益），主观过错程度、侵权行为的表现形式、性质、后果等因素酌情判定损失及成都浩宇公司为制止侵权行为所支出的合理费用（即自公众号认证开始至成都浩宇公司起诉之日止）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条（第一款、第三款）、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决：一、西藏缪斯公司自本判决生效之日起十五日内赔偿成都浩宇公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用20万元；

二、西藏缪斯公司自本判决生效之日起立即停止使用涉诉商标；

三、驳回成都浩宇公司的其他诉讼请求。

案件受理费18300元由成都浩宇公司负担15860元，由西藏缪斯公司负担2440元。

本院二审期间，西藏缪斯公司提交下列证据：第一组：《现代汉语词典》、《中国文化部解读〈娱乐场所管理条例〉》、《舞厅DJ台照片》、《营业视频资料》，拟证明上诉人经营的娱乐场所为舞厅，非被上诉人所称酒吧类项目经营。

第二组：《商标注册申请表》，拟证明上诉人就涉诉营业场所申请的经营范围与41类所属类别为舞厅，现已由工商局受理。

第三组：《天街space公众号截图》，拟证明上诉人可以在自己合法申请的娱乐场所范围内，以舞厅的形式进行正常营业，应受法律保护，没有侵权行为。

第四组：《理发店广告牌图文》，拟证明本案中被上诉人诉称的侵害商标权中，上诉人所使用的宣传牌匾实际上为理发店所有并使用。

第五组证据：1.由拉萨市城关区文化新闻出版广电局于2019年4月30日，向西藏缪斯公司颁发的《娱乐经营许可证》一份，载明西藏缪斯公司单位类别为“内资歌舞娱乐场所”。

2.由中国平安财产保险股份有限公司向西藏缪斯娱乐有限公司出具的的《保单》一份，载明该公司行业类型为“歌厅、舞厅等公共娱乐场所”，拟证明其经营的场所系“舞厅”而非“酒吧”3.《商标注册申请受理通知书》，拟证明其使用商标属合理使用。

4.斯贝斯美容美发店《营业执照》及《情况说明》，欲证明西藏缪斯公司经营场所外招牌系美容店所有，非上诉人所有。

成都浩宇公司、西藏楷博公司在二审期间未提交新的证据。

对于西藏缪斯公司提交的上述证据，成都浩宇公司质证认为，对该五组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

西藏楷博公司质证认为，上述证据不涉及西藏楷博公司，故不发表质证意见。

本院经审查认为，西藏缪斯公司庭前提交的四组证据与其公司经营范围内包含“音乐酒吧”的事实相悖，且商标注册申请并不等同于其取得相应商标的专用权，即上述证据均不能证明其公司服务上使用案涉商标的正当性，本院不予采信；

庭审中提交的：1.《娱乐经营许可证》是双方涉诉后颁发，不具有参考性，不予采信。

2.保险公司出具的《保单》，并非向西藏缪斯公司出具，不具有参考性，不予采信。

3.《商标注册申请受理通知书》系本案一审期间申请后受理，不能证明其使用案涉商标为合理使用，不予采信。

4.斯贝斯美容美发店《营业执照》与本案无关联不予采信，《情况说明》落款处无理发店经营者的签字及印章，且一审法院并未认定西藏缪斯公司所属SPACE拉萨店外招牌系西藏缪斯公司所有，故不具有关联性，不予采信。

本院对一审认定的案件事实予以确认。

另查明，西藏缪斯公司所属SPACE拉萨店位于拉萨市北京××路，其经营场所内使用了含与案涉注册商标图形相同或极其相似的标识。

西藏缪斯公司经营范围为：餐饮；

音乐酒吧、KTV；

土特产品、民族手工艺品的销售；

会议会展服务[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可经营该项活动]。

再查明，2018年12月7日，成都浩宇公司向一审法院申请撤回对西藏楷博公司的起诉。

一审法院虽在判决书中称准许撤诉，但未裁定准许。

本院认为，根据查明的事实和双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审法院同意成都浩宇公司撤回对西藏楷博公司的起诉是否适当；

二、西藏缪斯公司是否侵害了成都浩宇公司的商标权专用权；

三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

就此分析认定如下： 关于焦点一，上诉人称在一审庭审后，一审法院同意上诉人撤回对西藏楷博公司起诉的申请，已阻断了本案进行全面审理及查清事实的可能性，致使一审判决认定的案件事实存在错误，侵害了上诉人的合法权益。

本院认为，西藏楷博公司与西藏缪斯公司作为独立的经营主体，二者行为分别对成都浩宇公司构成不同的侵权行为，成都浩宇公司撤回对西藏楷博公司的起诉，属对其诉讼权利的处分行为，并不会影响成都浩宇公司就西藏缪斯公司要求承担侵权责任案件的全面审理。

综上，一审法院经审查可以准许成都浩宇公司对西藏楷博公司的撤诉申请，但因一审法院未裁定准许，且在判决书中仍将西藏楷博公司列为被告，故撤诉未发生法律效力。

二审中，西藏浩宇公司与西藏楷博公司自愿达成调解协议，本院予以确认。

关于焦点二，本院认为，西藏缪斯公司有关其使用案涉商标属合理范围内使用，对成都浩宇公司商标专用权不构成侵权的上诉理由不成立。

首先，西藏缪斯公司虽称其所属SPACE拉萨店服务性质为“舞厅”而非“酒吧”，但工商行政部门向西藏缪斯公司颁发的《营业执照》上的经营范围包含有“音乐酒吧”而无“舞厅”。

其次，西藏缪斯公司提供的国家商标局向其控股公司出具的《商标注册申请受理通知书》，经查是在本案诉讼期间提出的申请，故其所称使用案涉商标系合理使用的依据不足。

再次，“音乐酒吧”或“舞厅”是娱乐行业内部的具体分类，以拉萨区域内的一般民众和消费者的认知该两类无明显的区别，一审法院认定西藏缪斯公司经营的服务为酒吧服务，与注册商标核定服务构成近似服务，并无不当。

综上，根据已经查明的事实，涉案商标经依法核准注册，在业界内具有较高的知名度，目前仍处于有效状态，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”的规定，西藏缪斯公司未经商标注册人成都浩宇公司的许可，注册公众号（微信号：×××）并在经营场所内使用含与案涉注册商标图形相同或极其相似的标识，该标识与案涉注册商标在视觉上基本无差别，以相关公众的一般注意力无法区分二者的差异，足以使相关公众产生误认该经营场所即为成都浩宇公司的连锁或分支机构，属于误导公众并损害注册商标权人利益的侵权行为，依法应承担停止侵害、赔偿损失的责任。

故，一审法院认定西藏缪斯公司侵害成都浩宇公司商标权专用权，并综合西藏缪斯公司所属SPACE拉萨店的公众号注册时间及认证时间分析，认定2018年6月8日为侵权起始时间，并无不当，应予维持。

关于焦点三，本院认为，一审中成都浩宇公司请求判令西藏缪斯公司赔偿经济损失及合理费用，但没有提供充分证据证明其因涉案侵权行为受到的实际损失或者侵权人所获得利益的具体数额。

在成都浩宇公司因被侵权所受到的实际损失与西藏缪斯公司因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑成都浩宇公司所属注册商标在行业内的知名度和西藏缪斯公司SPACE拉萨店在拉萨市的地理位置、行业的特殊所带来的收入（收益），主观过错程度、侵权行为的表现形式、性质、后果等因素，以及成都浩宇公司为制止侵权办理证据保全公证和聘请律师进行诉讼，支付了一定的费用等因素。

酌情认定西藏缪斯公司赔偿成都浩宇公司经济损失20万元（含各项合理开支）在合理范围内，并无不当，应予维持。

综上，西藏缪斯公司上诉请求均不能成立，应予驳回；

原审判决认定西藏缪斯公司侵犯成都浩宇公司商标专用权事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由西藏缪斯餐饮娱乐有限公司负担。

本判决为终审判决。