中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申3359号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：厦门厦鹭粮油工贸有限公司。

住所地：福建省厦门市湖里区兴湖路**第****。

法定代表人:郭卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：厦门市金香穗米业有限公司。

住。

住所地：福建省厦门市集美区侨英街道板桥路**/div> 法定代表人：林彬彬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘娜，北京市智多鑫律师事务所律师。

再审申请人厦门厦鹭粮油工贸有限公司(以下简称厦鹭公司)因与被申请人厦门市金香穗米业有限公司(以下简称金香穗公司)侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2016）闽民终722号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。

现已审查终结。

厦鹭公司申请再审称，一、二审判决认定的事实有误。

二审法院推定金穗米业公司于2002年左右开始生产、销售带有本案装潢的产品有误。

首先，王建全对涉案产品包装装潢的外观专利申请不能作为金穗米业公司直接使用涉案包装装潢的证据。

其次，二审判决对于金香穗公司享有涉案包装装潢的在先权利以及其包装装潢为“知名产品特有包装装潢”的认定有误。

在金香穗公司使用涉案包装装潢前，在厦门地区已经存在相似的包装装潢。

一审中，金香穗公司自认自2005年开始使用其包装装潢，而厦鹭公司也于2005年起使用涉案包装装潢，使用时间相仿，其不具有独占权。

此外，两者使用各自包装装潢长达十二年，不会造成混淆误认，金香穗公司提交的涉案产品为知名产品的相关证据涉及所有种类产品的知名度，而非涉案产品的知名度。

涉案包装装潢外观设计因未缴费而无效，其外观专利所保护的内容进入共公有领域，任何人均有权自由运用。

对于运输车上使用“厦鹭粮油”为厦鹭公司对申请人企业的宣传，而非对产品或服务的宣传，不会导致公众混淆误认，不构成不正当竞争。

金香穗公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）二审判决认定厦鹭公司生产、销售被控侵权产品构成,侵害知名商品特有装潢的不正当竞争行为是否正确；

（二）厦鹭公司在送货车上使用“厦鹭粮油”的行为是否构成不正当竞争。

1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

根据原审法院查明的事实，1997年7月，林建全、林建德和林建清投资设立福建泉州市金穗米业有限公司。

1998年3月，福建泉州市金穗米业有限公司和厦门粮食集团公司投资成立厦门粮食集团金穗米业有限公司(以下简称金穗米业公司)。

2002年5月，林建全向国家知识产权局申请“包装袋（金穗米01）”和“包装袋（金穗米02）”的外观设计专利，分别于2002年11月6日和2003年1月1日获授权公告。

上述两外观专利主视图与本案被诉侵权产品包装袋正面装潢高度近似。

后因未缴年费，上述两外观设计专利权终止。

2004年6月，金香穗米业公司成立，由林彬彬、林建清、林建全和林建德投资设立。

法定代表人林彬彬。

厦工商处【2008】14号行政处罚案件中，厦鹭公司在侵权产品上使用的装潢与本案被诉侵权产品装潢近似，且厦门市工商局认定“金穗米业公司自2000年以来便在所生产销售的月牙米上使用厦鹭和月亮图形商标”，原审法院据此推定金穗米业公司于2002年左右开始生产、销售带有本案装潢的产品，并无不当。

金香穗公司在原审提交的由金穗米业公司出具的大米产品包装、装潢由金香穗公司延续生产经营使用的证明亦能佐证包装装潢的使用时间。

2005年至2015年，涉案产品上所使用的“厦鹭”、“白鹭图形”以及“鑫月芽及图”商标，被相关机构认定为厦门市著名商标或福建省著名商标；

2005年及2006年，金穗米业公司在报纸和马拉松比赛以及厦门户外广告中宣传其“厦鹭”和“白鹭图形”为福建省著名商标时，将涉案产品的装潢一并予以宣传；

2011年，获得第十一届中国国际粮油产品及设备技术展览会金奖，金香穗公司在当时的报纸对此进行宣传时，将涉案产品的装潢作为配图一并予以宣传。

由上述事实可以认定，金香穗公司生产的涉案产品及其装潢经其不断地宣传和使用，在中国境内尤其是厦门地区具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。

此外，现有证据能够证明，金香穗公司针对涉案产品进行了一系列的维权活动，且部分被处罚对象所使用的包装装潢与金香穗公司的涉案装潢近似，也能反映出涉案产品及其装潢在厦门地区具有较高的知名度。

综上，二审法院从商品的销售时间、销售区域、销售对象、宣传持续时间、程度、作为知名商品受保护等因素进行综合判断，认定金香穗公司对涉案产品装潢为“知名商品特有的装潢”并无不妥。

关于厦鹭公司在送货车上使用“厦鹭粮油”的行为是否构成不正当竞争。

本案中，金香穗公司的注册商标第1994697号“厦鹭”商标在福建省内具有较高知名度，而厦鹭公司与“厦鹭”商标实际使用者金香穗公司均为厦门地区的粮食经营企业，商品销售区域、销售对象均有较大重合。

鉴于“厦鹭”商标的知名度，厦鹭公司在生产经营中，应本着诚实信用原则，进行合理避让，避免产生混淆误认。

厦鹭公司在其运输粮食的送货车上将其企业名称简化使用为“厦鹭粮油”，主观上未对在先权利进行合理避让；

在“厦鹭”商标具有较高知名度的情况下，客观上容易使相关公众产生混淆误认。

故二审法院认定厦鹭公司的行为构成不正当竞争并无不当。

厦鹭公司“并非对产品或服务的宣传，不会导致混淆误认”的主张不能成立，本院不予支持。

此外，厦鹭公司主张涉案包装装潢外观专利终止后进入公共领域，任何人都可使用。

本院认为，外观设计专利因未续费而无效，权利人丧失了对外观专利的相关权利，然而其作为知名商品特有包装装潢的权益依然存在。

据此，厦鹭公司认为涉案外观设计专利权已经终止，该外观设计进入公有领域，成为社会公共财富，故其不构成侵权的主张缺乏法律依据。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定,裁定如下： 驳回厦门厦鹭粮油工贸有限公司的再审申请。