中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再118号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：智乐软件（北京）有限公司。

住所地：北京市海淀区丹棱街3号中国电子大厦B座5层。

法定代表人：亚历山大·德·洛弗特，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙海琳，上海卓冉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：胡钊铭，该局审查员。

再审申请人智乐软件（北京）有限公司（以下简称智乐公司）与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终1160号行政判决，向本院申请再审。

本院作出（2018）最高法行申8897号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

北京知识产权法院一审查明： （一）诉争商标 1、申请人：智乐软件（北京）有限公司。

2、申请号：18237232 3、申请日期：2015年11月4日。

4、标志： 5．指定使用商品（第28类、类似群2801-2802）：游戏机；

视频游戏机；

带有液晶显示屏的便携式游戏机；

娱乐场用视频游戏机等。

（二）被诉决定 2017年8月25日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字[2017]104910号《关于第18237232号“混沌与秩序救赎Ⅱ”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款第（三）项所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。

智乐公司一审起诉称，(一)商标评审委员会未具体指明智乐公司商标缺乏显著性的理由，仅依据法条驳回，未进行说理、释法，违反《商标评审规则》、商标法规定。

（二）诉争商标非现有的常用短语构成，属于强商标，既有独创性，也有显著性，不属于违反商标法第十一条第一款第（三）项的情形。

（三）根据现行法律，智乐公司商标具有识别性，区别性，不违反商标法第十一条第一款第（三）项的情形。

(四)智乐公司为世界知名游戏开发、发行公司，其发行的游戏在业界拥有较高知名度，且经过宣传推广，诉争商标知名度较高，其显著性也获得提升，具有可注册性。

(五)智乐公司作为大型网络游戏的开发，发行人，将商标注册在第41类“提供计算机网络上在线游戏”是智乐公司必须提供的服务，符合行业惯例。

商标评审委员会辩称,被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回智乐公司诉讼请求。

北京知识产权法院一审认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反商标法第十一条第一款第（三）项的规定。

商标法第十一条第一款第（三）项规定：“其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。

” 本案中，诉争商标为文字和字母组合商标“混沌与秩序救赎Ⅱ”，指定使用在“提供数据库接入服务”等服务上缺乏商标应有的显著性，且智乐公司提交的证据不足以证明其通过使用获得了商标应具有的显著性，故诉争商标构成商标法第十一条第一款第（三）项规定之情形，属于不应予以核准注册的情形。

因此，商标评审委员会认定诉争商标违反了商标法第十一条第一款第（三）项之规定并无不当，一审法院予以支持。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

智乐公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回智乐软件（北京）有限公司的诉讼请求。

智乐公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。

主要上诉理由是：诉争商标具有显著性，应当被核准注册。

商标评审委员会服从一审判决。

北京市高级人民法院二审查明，二审查明的事实与一审一致，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

北京市高级人民法院二审认为,商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

”审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。

标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。

如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。

标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于上述情形。

某类商品的相关公众约定俗成并普遍使用的专用于评价该类商品特有品质的行业术语，应属于直接表示了该类商品的特点。

如将此类行业术语作为商标用于该商品，容易让相关公众认为其系对于商品特点的描述，缺乏应有的显著性，不应予以注册。

本案中，诉争商标为文字和字母组合商标“混沌与秩序救赎Ⅱ”，指定使用在提供数据库接入服务、信息传送、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、移动电话通讯、计算机终端通讯等服务上，在一定程度上体现了指定使用服务的特点，缺乏作为商标应有的显著特征，且智乐公司提交的证据亦不足以证明其通过使用获得了商标应具有的显著性。

因此，商标评审委员会认定诉争商标违反商标法第十一条第一款第（三）项之规定并无不当，智乐公司有关诉争商标具有显著性故应被核准注册的上诉理由依据不足，不予支持。

综上，智乐公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

智乐公司向本院申请再审称，（一）二审法院认定事实错误。

1.二审法院认定诉争商标为行业术语，没有法律依据。

首先，二审法院所述“行业术语”没有官方定义，用语不规范，含义不明。

其次，在百度百科“术语”的解释中列举了游戏术语，如：AA、Abuse，并没有诉争商标包含的词语“混沌与秩序救赎”中的词汇。

因此诉争商标非术语，更非行业术语。

2.二审法院认定诉争商标“在一定程度上体现了指定服务的特点”没有法律依据。

根据商标法第九条、第十一条的规定，商标的显著性是指识别商品来源的识别性、区分商品来源的区别性，诉争商标“混沌与秩序II救赎”指定使用在第38类“提供数据库接入服务”等服务上具有唯一指向性，也没有体现服务的特点，不违反商标法第十一条第一款第（三）项的情形。

3.根据商标法理论，第18237232号“混沌与秩序II救赎”诉争商标由“混沌”、“秩序”、“救赎”等词汇组合而成，非现有的常用短语构成，属于强商标，具有独创性，固有显著性较强，不属于违反商标法第十一条第一款第（三）项的情形。

4.诉争商标“混沌与秩序II救赎”是一款大型网络游戏的名称，是“混沌与秩序ONLINE”的升级版，该游戏是世界著名的游戏开发发行商Gameloft的代表作之一，自2013年投向市场后，经过长达5年的宣传使用，已经取得较高知名度，即使根据商标法第十一条第二款“前款所列标志经过使用取得显著特征，便于识别的，可以作为商标注册”之规定，也具有可注册性。

5.商标授权应遵循一致性原则，诉争商标“混沌与秩序ONLINE”商标已在第28、38、41类获得注册，那么作为其升级版的“混沌与秩序II救赎”商标也理应获得注册。

6.“提供数据库接入等服务是游戏发行商必须提供的服务。

本案中，诉争商标在第9类“计算机软件（已录制）”上已获得注册，在第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上，也应获得注册。

（二）二审法院适用法律错误。

诉争商标指定使用在第38类“提供数据库接入服务等”服务上具有显著性，二审判决事实认定缺乏法律依据，属于适用法律错误事实认定错误。

请求依法提审本案，撤销一审、二审判决，判令商标评审委员会重新作出决定。

本院再审查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，“混沌与秩序Ⅱ救赎”作为一款游戏软件名称，由“混沌”、“秩序”、“救赎”、罗马数字“Ⅱ”等词汇组合而成，虽均为现有词汇，但将其组合起来，并非现有固定短语搭配，本身具有独创性和可识别性，具有显著性，不构成商标法第十一条第一款第（三）项所指情形。

判断标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑相关公众对标志的认知情况；

该标志在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；

使用该标志的商品或者服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品或者服务本身的特点等因素。

本案中，根据智乐公司提交的证据可以证明诉争商标在中国已具有较高的知名度，自2015年9月17日作为游戏名称推出以来，通过长期的广告宣传、用户使用等一系列行为，诉争商标在9类“计算机游戏软件、计算机软件（已录制）”等商品上取得了显著特征，已便于被相关公众识别，符合商标法第十一条第二款所指的情形。

一审、二审判决关于诉争商标使用在指定服务上，在一定程度上体现了指定使用服务的特点，缺乏作为商标应有的显著特征，且智乐公司提交的证据亦不足以证明其通过使用获得了商标应具有的显著性的认定不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终1160号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初8164号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]104910号《关于第18237232号“混沌与秩序救赎Ⅱ”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第18237232号“混沌与秩序救赎Ⅱ”商标重新作出复审决定。

一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。