陕西省高级人民法院陕西省高级人民法院民事判决书民事判决书 (2019)陕民终418号(2019)陕民终418号 上诉人(原审被告)：西安市新城区新博福便利店，经营场所西安市新城区解放路306号。

经营者：林元标。

被上诉人(原审原告)：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵索，陕西泽诚律师事务所实习律师。

上诉人西安市新城区新博福便利店(以下简称新博福便利店)因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1233号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了书面审理。

本案现已审理终结。

新博福便利店上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审；

2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

理由：(一)其调阅一审案卷，上海家化公司代理身份不合法，涉嫌虚假诉讼。

（二）一审判决认定新博福便利店构成商标侵权缺乏事实依据。

此侵权行为的事实没有弄清楚，证据不充分。

（三）上海家化公司应该依据侵权证据起诉生产厂家或者追加第三人。

（四）一审法院没有按照合法程序对上诉人传唤及送达法律文书，剥夺了其申辩、举证、质证权。

上海家化公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回新博福便利店的上诉请求。

原告上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、被告赔偿原告经济损失1.9万元；

3、被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用1000元；

4、被告在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯原告注册商标专用权商品给原告造成的不利影响；

5、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为原告上海家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期限为自1997年10月7日至2007年10月6日止。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知原告上海家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。

2016年8月5日，原告上海家化公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2016年8月8日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与原告委托代理人一起，来到位于西安市解放路一家门头显示为“博福超市(陇海店)”的店内购买“六神”花露水一瓶。

现场购买所得物品经原告上海家化公司工作人员鉴定后封存在编号为“159”的纸箱内，并交原告上海家化公司委托代理人保存。

2017年1月4日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2017）陕证民字第000121号《公证书》。

《公证书》内所附《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》载明在五路口博福超市所购六神原液花露水属假冒上海家化公司的伪劣产品。

陕西省西安市汉唐公证处就上述公证收取了公证费1000元。

经比对，被告销售的花露水外包装上使用了与原告商标字体大体相同的“六神”字样。

一审法院认为，本案涉及以下三个问题：一、原告的诉讼主体资格问题。

一审法院查明的事实，原告上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，原告上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿。

故上海家化公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。

二、被告新博福便利店是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。

原告上海家化公司为证明被告销售了被控侵权的花露水，向一审法院提交了陕西省汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系本案被告，故可以认定被控侵权的花露水系被告销售。

该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1116603号大体相同的“六神”标识。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，被告未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故被告销售被控侵权花露水的行为构成商标侵权。

三、本案民事责任的承担。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”本案中，被告销售的被控侵权产品侵害了原告商标专用权，原告请求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”依据上述规定，由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额(含原告为制止侵权支出的合理费用)为12000元。

原告还起诉要求判令被告赔礼道歉、消除影响，因其未能举证证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告西安市新城区新博福便利店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为；

二、被告西安市新城区新博福便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失（含原告为制止侵权支出的合理费用）12000元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司其余诉讼请求。

案件受理费300元，由原告上海家化联合股份有限公司负担100元，被告西安市新城区新博福便利店负担200元。

本案二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，一审查明的事实属实。

本院予以确认。

另查明，本案公证书确无购物小票。

本院认为，本案公证书确无购物小票，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”之规定，本案中，既然公证书记载的内容没有购物小票佐证，公证书亦未作出说明，没有证据证明被控侵权产品系由新博福便利店销售，上海家化公司无证据证明新博福便利店侵权的事实，故其诉讼请求无法得到支持。

综上所述，西安市新城区新博福便利店的上诉请求成立，予以支持。

依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(三)项之规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院(2018)陕01民初1233号民事判决；

二、驳回上海家化联合股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担；

二审案件受理费100元，由上海家化联合股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

 审　判　长　　　同惠会审　判　员　　　宋小敏审　判　员　　　涂道勇  二〇一九年六月二十六日 法 官助 理     闫建军书  记　员     刘昕禹 被上诉人:上海家化联合股份有限公司,。

    上诉人:西安市新城区新博福便利店,组织机构代码.。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初1233号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国×××法》第×条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、撤销××××人民法院……民初……号民事判决；

二、……。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。