江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏05民初1246号 原告：北京麦味宝食品有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区泰安路4号。

法定代表人：陈锦华，总经理。

委托诉讼代理人：赵智庆，江苏平和成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐琼，江苏简文律师事务所律师。

被告：麦昧宝食品（江苏）有限公司，住所地江苏省兴化经济开发区文林路西、纬五路北。

法定代表人：姚生，总经理。

被告：兴化市精王食品调料厂，住所地江苏省兴化市昭阳镇昭阳工业园宏泰路西侧。

投资人：姚生，总经理。

委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡栋，江苏纵联律师事务所律师。

被告：姚生，男，1973年11月12日出生，汉族，住江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，江苏纵联律师事务所实习律师。

被告：罗永海，男，1977年8月4日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。

被告：姑苏区宏洋食品添加剂店，经营地址江苏省苏州市东大街52号。

经营者：尹鹏飞，男，1987年11月25日出生，汉族，住黑龙江省集贤县。

原告北京麦味宝食品有限公司（以下简称北京麦味宝公司或原告）与被告麦昧宝食品（江苏）有限公司（以下简称江苏麦昧宝公司或被告一）、兴化市精王食品调料厂（以下简称精王厂或被告二）、姚生（以下简称被告三）、罗永海（以下简称被告四）、姑苏区宏洋食品添加剂店（以下简称宏洋食品店或被告五）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月30日、2019年4月29日两次公开开庭进行了审理。

原告北京麦味宝公司委托诉讼代理人赵智庆、徐琼，被告江苏麦昧宝公司、精王厂共同委托诉讼代理人王佩佩（参加第一次庭审）、蔡栋、被告姚生（参加第一次庭审）及其委托诉讼代理人王佩佩（参加第一次庭审）、吴迪（参加第二次庭审）、被告罗永海（参加第二次庭审）到庭参加诉讼。

被告宏洋食品店经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

原告北京麦味宝公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海、宏洋食品店立即停止侵害原告第5194294号“”、第5194295号“”注册商标专用权的行为；

2、被告江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海、宏洋食品店立即停止不正当竞争行为，不得在与原告相同或类似的商品上，使用相同或近似的商品名称、包装、装潢的标识，或销售带有前述标识的产品；

3、被告江苏麦昧宝公司立即停止使用“麦昧宝”企业字号，且变更后的企业名称不得含有“麦昧宝”、“麦味宝”以及与“麦味宝”相近似的文字；

4、被告江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海、宏洋食品店在《中国消费报》公开声明，消除影响；

5、被告江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海、宏洋食品店赔偿原告经济损失300万元，赔偿原告为制止侵权行为而支出的律师费10万元；

6、本案诉讼费用由五被告承担。

事实与理由为：原告北京麦味宝公司成立于2002年5月16日，是专业生产食用香料及相关调味香料产品的企业，在国内市场具有一定知名度。

2006年3月6日，北京麦味宝公司申请注册第30类5194294号“”商标、第30类5194295号“”商标，两商标均于2009年3月21日获准注册，并长期使用在食用香料以及相关调味香料产品上。

“奥尔良烤翅腌料”是北京麦味宝公司生产和销售的主要产品之一，为了区别于其他市场竞争者的产品，北京麦味宝公司独创设计了该产品的包装、装潢，有较高的市场辨识度，具有区别产品来源的作用。

2007年11月8日，被告精王厂成立，为个人独资企业，投资人为被告姚生。

2015年12月4日，姚生申请注册第30类18512014号“麦昧宝”商标，该商标于2017年05月14日获准注册。

2017年4月1日，精王厂申请注册第30类23356706号“”商标，该商标于2018年3月14日获准注册。

2017年12月1日，被告江苏麦昧宝公司成立，企业字号为“麦昧宝”，法定代表人为姚生。

2018年7月，原告发现，被告宏洋食品店在其经营场所内销售侵权产品。

后经苏州姑苏市场监督管理局沧浪分局、苏州吴中区市场监督管理局调查取证，在宏洋食品店查获了涉嫌侵权的麦味宝产品，上述产品均由被告罗永海上门销售，被告江苏麦昧宝公司和精王厂生产和销售。

上述包装突出使用了“麦味宝”商标，并且与原告的产品包装相比，整体外观和视觉效果高度近似，足以造成市场来源的混淆和误认。

被告江苏麦昧宝公司、精王厂的行为侵犯了原告的注册商标专用权，并且构成了不正当竞争。

被告姚生作为被告一和被告二的实际控制人，在明知原告商标以及产品包装市场知名度的情况下，通过恶意注册近似商标，登记近似字号的方式实施侵权行为，故其个人应当承担连带侵权责任。

此外，姚生作为精王厂的投资人，根据《个人独资企业法》的相关规定，其应当以其个人财产予以清偿。

被告罗永海曾作为原告在苏州的产品经销商，明知原告的知识产权和市场状况，现作为被告一和被告二的经销商，应当对此承担连带责任。

被告宏洋食品店亦是明知原告产品仍故意销售侵权产品，故应当与其他被告承担连带责任。

为维护自身合法权益，原告特诉至本院，请求判如所请。

被告江苏麦昧宝公司、精王厂和姚生共同答辩称：一、第5194294号“”注册在3018类上，核定使用范围为食用香料等，而被诉侵权产品属于3016类的保护范围，属于调味料，两者既不属于同一类别，也不属于近似类别，依据商标法的规定，被控侵权产品不构成对原告涉案3018类商标的侵权。

原告曾经将“麦味宝”在涉案的3016类上进行过注册，却因有在先的商标而被驳回。

可见，原告所获得授权的“”商标不能够对调味品和调味料予以保护。

二、关于原告所主张的有一定影响的商品包装，原告没有任何证据证明其在奥尔良烤翅腌料商品上具有一定的市场影响力。

相反，从现有证据来看，原告产品在市场上销量极低，在相同领域相同行业的排名也非常靠后。

并不具有任何市场影响力，故不应当作为有一定影响力的商品包装装潢予以保护。

三、江苏麦昧宝公司成立时间为2017年12月，综合市场监督管理局查处的涉嫌侵权产品的产销量和包装印刷量、被告的生产销售规模等因素，可以得出被告涉嫌侵权行为的获利非常小，持续时间仅为一年不到。

且根据原告的举证，其指控的两个商标许可费仅为21年2万元，这也是对原告商标价值比较客观的评价。

结合上述因素，原告所主张的300万元损失明显过高，请求法院依法驳回对原告的诉请。

被告罗永海辩称，江苏麦昧宝公司为合法经营的厂商，在交易过程中提供有相应的证件以及进货发票。

鉴于目前工商行政管理部门都不能认定涉案商品侵权，普通经销商更无法对是否侵权做出明确判断。

被告宏洋食品店未答辩，亦未提交证据。

当事人围绕其诉、辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

对双方不持异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对持有异议的证据认定如下：原告证据中关于北京麦味宝公司与天津市奇缘恒艺印刷制版有限公司签订的标志包装原创设计合作协议、包装图片以及北京麦味宝公司与福州市仓山信德彩印厂签订的产品包装印刷合同书，上述协议经核对原件，在无相反证据的情况下对其真实性予以认定，但后附图片经原告确认后续更换过，故对于图片不予确认，原告所使用的包装情况结合本案其他证据综合予以认定。

原告证据中的苏州出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心出具的检测报告，该检测报告经核对原件，本身真实性可予认定，但由于系单方委托，在无其他证据佐证的情况下对其证明目的暂不予认定。

原告证据中的产品包装袋，由于该部分证据所涉及的包装袋并非本案所主张的包装，与本案不具备关联性，故依法不予认定。

对被告提交证据中“天津市市场和质量监督管理行政执法有关事项通知书”，由于所涉不规范使用注册商标指向不明，且与本案处理并无关联，故该证据依法不作为定案证据。

对于被告证据中关于原告提交的销售合同与客观不符的问题，在本院作出的（2019）苏05司惩1号决定书中已作出相应的认定和评判，在此不再赘述。

对于上述全部证据的证明力，本院将结合事实查明予以综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告北京麦味宝公司成立于2002年5月，系一家调味品生产加工企业，其法定代表人为陈锦华。

2009年3月21日，陈锦华经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准分别取得以下两商标：第5194294号“”商标，核定使用商品类别为第30类：食用芳香剂、食用香料（不包括含醚香料和香精油）；

食品用香料（含醚和香精油除外）等；

第5194295号“”商标，核定使用商品类别为第30类：调味品；

咖喱粉（调味品）；

胡椒（调味品）；

佐料（调味品）；

花椒粉等。

上述两商标的注册有效期限均续展至2029年3月20日。

2010年2月27日，上述5194294号、5194295号注册商标经国家商标局核准转让至北京麦味宝公司。

北京麦味宝公司主张其在经营期间，在所生产的奥尔良烤翅腌料产品上曾使用过两款包装，其中一款包装底色为红黄色相间（以下简称原告包装一），另一款包装底色为黄白色相间（以下简称原告包装二）。

其中原告包装一正面左上角上下印制“”、“”商标，右侧有深色艺术字“奥尔良烤翅腌料”，中下部为奥尔良烤翅图片，下方标注有“”。

反面主体为红黄色，中间为透明，正中上方印有“”、“”商标，下方印有“”。

原告包装二正面左侧为黄色，右侧为白色，左上角上下印制“”、“”商标，左下方为圆形奥尔良烤翅图片，中间部分标有红底黄色字体“升级版”，右侧黑色字体标注“奥尔良烤翅腌料”，左下方标注有。

反面主体为黄色，中间为透明，正中上方印有“”、“”商标，下方标注有“北京麦味宝食品有限公司”。

北京麦味宝公司所生产奥尔良烤翅腌料产品的红黄色包装（即原告包装一）曾刊登于2013年6月出版的《美尚广告（调味品）》（苏印广登字2012-0008）上。

2011年12月1日，经北京市质量监督管理局核准，北京麦味宝公司取得了编号为QS110903070043的全国工业产品生产许可证，产品名称为：调味品（固态），有效期至2013年12月26日。

2014年1月7日，经核准，该全国工业产品生产许可证延期至2017年1月6日。

2016年11月16日，经北京市食品药品监督管理局核准，北京麦味宝公司取得了编号为SC10311090617165的食品生产许可证，食品名称为：调味品，有效期至2021年11月15日。

许可证编号变更后，北京麦味宝公司对奥尔良烤翅腌料产品包装相应标注做出了修改，将原编号QS110903070043变更为现编号SC10311090617165。

结合原告（2018）苏吴证民内字第4144号公证书所显示的图片，足以证明至少于2016年2月前原告包装二已存在，2016年4月所发布的图片与2013年《美尚广告（调味品）》刊登的图片相一致。

被告江苏麦昧宝公司成立于2017年12月1日，经营范围为生产调味品、食品添加剂，销售本公司自产产品等，注册资本为1000万元，法定代表人为姚生。

被告精王厂成立于2007年11月8日，为个人独资企业，投资人为姚生，经营范围为食品用香精、调味品、制造、销售。

2017年5月14日，姚生经国家商标局核准取得第18512014号“麦昧宝”商标，核定使用商品类别为第30类，包括调味品；

香辛料等。

2018年3月14日，精王厂经国家商标局核准取得第23356706号“”商标，核定使用商品类别为第30类，包括：调味料；

调味酱；

调味品；

食用芳香剂、食品用香料等。

2018年1月2日至2018年6月5日期间，姚生、精王厂先后在第30类上向国家商标局申请注册“麦昧宝”、“麦咪宝”、“江麦味宝苏”、“天麦味宝津”、“北麦味宝京”等商标。

2014年3月14日，姚生于香港特别行政区注册了“缅甸金三角食品集团有限公司”，登记的注册办事处地址为香港中环12号美国银行大厦2508A。

2017年12月18日，“缅甸金三角食品集团有限公司”名称变更为“麦味宝食品（中国）有限公司”。

被告宏洋食品店系个体工商户，注册日期为2012年2月，经营范围为食品添加剂零售，食品销售。

2018年7月4日，姑苏市场监督管理局沧浪分局接到投诉举报称，宏洋食品店正在销售侵犯注册商标专用权的商品。

同日，该局执法人员联合北京麦味宝公司打假办人员前去宏洋食品店现场检查，发现该店内有两种包装的奥尔良烤翅腌料产品：一种外包装正面白黄相间（以下简称被控侵权包装一），该包装正面左上方印有“”、“”，左下方为圆形奥尔良烤翅图片，中间部分标有黄色字体“固态复合调味料”以及红底白字“至尊版”，右侧为黑色字体“奥尔良烤翅腌料”，下方为“”。

反面主体为黄色，中间为透明，正中上方印有“”、“”，下方印有“委托方：麦昧宝食品(江苏)有限公司”、“制造商：兴化市精王食品调料厂”。

其中所标注江苏麦昧宝公司以及精王厂信息与其工商登记相一致。

另一种包装正反面红黄底（以下简称被控侵权包装二），该包装正面左上角印有“”、“”，右侧以艺术字标注“奥尔良烤翅腌料”，下半部分为奥尔良烤翅图片，正下方标注有“”。

反面主体为红黄色，中间为透明，正中上方印有“”、“”，下方上排大字印有“麦昧宝食品（江苏）有限公司”。

下排以较小字体印有“委托商：麦昧宝食品(江苏)有限公司”、“制造商：兴化市精王食品调料厂”。

其中江苏麦昧宝公司以及精王厂信息亦与其工商登记相一致。

执法人员在现场共计查获了11袋标有被控侵权包装一的产品及一箱标有被控侵权包装二的产品。

经姑苏市场监督管理局沧浪分局现场询问，宏洋食品店的经营者尹鹏飞确认上述产品均系从罗永海处进货。

该店一直在南门市场经营调料，罗永海大概2017年上半年做麦味宝奥尔良烤翅腌料的经销商，其合作过半年左右，后罗永海不做麦味宝奥尔良烤翅腌料的经销商了，其就不卖了。

至2018年1月左右，罗永海至其东大街52号的门店推销，说他现在又开始做麦味宝系列的产品（并没有说是哪里生产的奥尔良烤翅腌料）了，意与其合作。

该店于2018年2月从罗永海处进麦味宝产品的货。

第一次送货时，其母亲曾询问为何包装不同，罗永海答“换包装了”。

上述两款产品进价均为320元/箱，其销售时单袋卖18元/袋，350元/箱。

至询问时，其自述大约销售了15箱左右。

同时，姑苏市场监督管理局沧浪分局还取得了宏洋食品店销售单三份，其中2017年12月23日的销售单上标注名称为“奥尔良”，数量为“2”，单价400元，金额为800元；

同日另一份销售单上标注名称为“奥尔良”，数量为“4”，单价400元，金额为1600元；

2018年6月7日的销售单上标注名称为“奥尔良”，数量为“5”，单价20元，金额为100元。

经本院至姑苏市场监督管理局沧浪分局调取相应证据，该局保存的侵权产品除上述两款之外，另有一款外包装白黄相间（以下简称被控侵权包装三），该包装正面左边为黄色，右边为白色，左上角印有“”、“”，左下方为圆形奥尔良烤翅图片，中间部分标有红底黄色字体“至尊版”，右侧为黑色字体“奥尔良烤翅腌料”，下方标注有⺡。

反面主体为黄色，中间为透明，正中上方印有“⺢”、“⺣”，下方上排标注“⺤”。

下排标注“委托商：北京麦味宝食品有限公司，地址：香港中环悫道12号美国银行中心大厦25楼2508A”、“制造商：兴化市精王食品调料厂”。

北京麦味宝公司主张该款产品为其自行至宏洋食品店所购买后交至姑苏市场监督管理局沧浪分局处，购买票据即对应于现场检查时查扣的购买清单，几被告被告对此未予确认。

2018年7月4日，苏州市吴中区市场监督管理局执法人员接到举报至苏州市大陆吊装运输部仓库检查，发现被告罗永海在该仓库中储存有278袋红黄色包装奥尔良烤翅腌料。

后该局执法人员赴被告罗永海位于苏州市吴中区××号的仓库，分别查获22箱奥尔良烤翅腌料以及30箱新奥尔良烤翅腌料。

被告罗永海向该局执法人员陈述，上述产品均从被告精王厂进货，由姚生与其直接联系。

罗永海向调查人员提供销售出货单4份，并自述2018年3月5日向精王厂购进“麦昧宝奥尔良烤翅腌料”50箱，金额为14000元；

2018年5月6日购进38箱，金额为10640元；

2018年5月30日购进33箱，金额为9240元；

2018年6月6日购进17箱，金额为4760元，上述4张票据其总共进货138箱。

除了该4张票据外，2018年6月6日，其最后一次向精王厂进货，2018年3月5日之前也有进货，但票据没有。

罗永海自述向精王厂进价为280元/箱，售价为300-310元/箱。

对于北京麦味宝公司的“麦味宝奥尔良烤翅腌料”在市场上是否有知名度的问题，罗永海回答“我觉得在北方有一定的知名度，在苏州一般”。

2018年7月5日，吴中区市场监督管理局执法人员对姚生进行询问时，姚生陈述其自2017年11月开始和罗永海合作，罗永海是其厂在苏州市内的代理商，罗永海所销售“麦味宝”奥尔良烤翅腌料、“麦昧宝”奥尔良烤翅腌料这两款产品都是其厂销售给他的。

“麦味宝”商标其也申请了，目前处于商标受理阶段。

2018年9月6日，兴化市市场监督管理局对被告精王厂位于江苏省兴化市昭阳镇昭阳工业园宏泰路西侧的厂区进行检查，发现2000个红黄色奥尔良烤翅腌料包装袋。

2018年8月15日，北京麦味宝公司向吉林省长春市国安公证处申请证据保全公证。

同日，公证员及申请人的委托代理人李阳来到长春市光复路批发市场东二条22号利新商品添加剂程程海产品批发店，以普通购买者身份在此购买了麦味宝牌“奥尔良烤翅腌料”五袋，并取得该店开具的购物明细单一张，同时索要名片一张。

公证处全程监督该过程并据此出具了（2018）吉长国安证内民字第5330号公证书。

依据公证书后附照片显示，公证购得的“奥尔良烤翅腌料”包装同于被诉侵权包装二。

另查明，2018年10月30日，北京麦味宝公司以精王厂、姚生、罗永海、姑苏香溢南北货商行为被告以及以江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海、姑苏姚旺香料调味品经销部为被告分别向本院提起两起侵害商标权及不正当竞争纠纷，案号分别为(2018）苏05民初1394号以及(2018）苏05民初1395号。

在该两案的审理过程中，北京麦味宝公司明确所主张的侵权行为所对应的产品仅指江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海通过姑苏香溢南北货商行或姑苏姚旺香料调味品经销部出售的产品，江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生、罗永海的其他侵权行为，北京麦味宝公司在本案中一并主张，同时明确本案中就江苏麦昧宝公司及精王厂全国范围的生产、销售行为主张相应侵权责任。

结合当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵害了原告第5194294号“⺥”及第5194295号“⺦”注册商标专用权；

二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；

三、如构成侵权，则侵权责任如何判定。

本院认为，关于争议焦点一，被诉侵权行为是否侵害了原告第5194294号“⺧”及第5194295号“⺨”商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权。

本案中，原告经核准注册取得了第5194294号“⺩”商标，其商标专用权依法应受法律保护。

被告江苏麦昧宝公司、精王厂生产、销售，被告罗永海、宏洋食品店销售了被诉侵权产品，其中被诉侵权包装一、二为双方当事人所确认，被诉侵权包装三外观特征与前述包装一致，背面所标注的委托方地址引用了姚生在香港设立的“麦味宝食品（中国）有限公司”的地址，制造商地址亦与精王厂相符，故在江苏麦昧宝公司和精王厂无明确相反证据的情况下，依法认定该款包装亦为被告一、二委托及生产。

上述三款被控侵权产品外包装上显著标注了“⺪”或⺫标识，上述两标识均呈现出原告第5194294号“⺬”商标特有的“麦”、“味”、“宝”三个汉字的笔画在下方相互连接，呈“手拉手”状的典型特征，其中“⺭”商标与原告商标构成相同，⺮商标对“昧”字中的“一”进行了淡化处理，与原告商标高度近似，虽然被告姚生系第18512014号“麦昧宝”商标的专用权人，但该商标所使用的字体为普通黑体，与涉案“⺯”标识的字体明显不同。

各被告亦无法对“麦昧宝”字体在涉案包装中做出变形使用的原因做出合理说明。

同时，尽管原告的第5194294号“⺰”商标的核定使用类别仅包括食品用香料，但就普通消费者的一般认知而言，涉案奥尔良烤翅腌料所在的调味品类与食品用香料类均与食品制作相关联。

鉴于商标法防止市场混淆的立法目的，原告第5194294号“⺱”商标的禁用权范围应可延伸至调味料。

几被告未经许可，生产、销售被诉侵权产品，容易导致相关消费者的混淆或者误认，构成了对原告涉案第5194294号“⺲”注册商标专用权的侵害。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

被告精王厂系第30类23356706号“⺳”商标权利人，虽然两款被诉侵权包装上均印有“⺴”标识，但“⺵”标识的使用并没有改变“⺶”商标的显著特征，不属于变形使用。

双方关于该标识的争议应当先提请相关行政主管机关进行解决，本院对此暂不予理涉。

关于争议焦点二，被诉侵权行为是否构成不正当竞争。

本院认为： 首先，被诉侵权产品的外包装属于擅自使用他人有一定影响的商品包装。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。

本案中，涉案被诉侵权产品外包装在布局设计、颜色分配、文字字体、配图等方面，均与原告所使用的两款对应包装相近似，对此被告江苏麦昧宝公司、精王厂、姚生均不持异议。

关于北京麦味宝公司所主张的包装是否属于有一定影响的商品包装，本院认为，反不正当竞争法第六条将“有一定影响”作为保护商品包装的要件，其目的是为此类保护设定一个门槛，而将不具有保护价值的标识排除在外，防止不正当地垄断商业标识资源。

但对于“有一定影响”前提的适用，要具体情况具体分析，掌握的标准不宜太严，否则将人为地提高商品包装获得反不正当竞争法保护的标准，与反不正当竞争法维护公平竞争市场秩序的宗旨相违背。

本案中，原告北京麦味宝公司成立时间较早且长期从事调味品的生产加工，其法定代表人于2009年即经核准注册取得“⺷”注册商标专用权，可见，其对于麦味宝品牌的使用时间远早于江苏麦昧宝公司及精王厂，且依据现有证据显示，涉案两款包装在数年前已投放市场，经多年持续经营已具备了一定的知名度，该包装亦在一定程度上能够发挥识别产品来源的功能，具有相应保护价值。

在此情况下，被告擅自使用与原告涉案包装近似的包装，容易使相关消费者产生混淆或误认，构成不正当竞争。

其次，综合本案的侵权行为来看，几被告实施了一系列的商业仿冒行为，除了本案所涉的使用与原告注册商标相同或近似的商标以及使用与原告产品近似的包装之外，被告姚生、精王厂还于2018年1月2日至2018年6月5日期间，在第30类上向国家商标局申请注册“麦昧宝”、“麦咪宝”、“江麦味宝苏”、“天麦味宝津”、“北麦味宝京”等数个关联商标，同时，姚生还将其注册于香港特别行政区的“缅甸金三角食品集团有限公司”名称变更为“麦味宝食品（中国）有限公司”。

综合上述行为可以看出，几被告在主观上明显具有搭载原告北京麦味宝公司产品商誉，不当攫取原告市场份额的故意，客观上，在北京麦味宝公司及其产品在相关细分市场上具备一定知名度的情况下，涉案被诉产品投放市场后，容易使相关公众误认为该产品为北京麦味宝公司所生产或与北京麦味宝公司存在特定联系，有违诚实信用原则和公认的商业道德。

基于以上判断，本院认为，出于厘清商业标识的权利范围和边界，根除市场混淆的可能性角度考虑，江苏麦昧宝公司的企业字号不宜保留，原告诉请江苏麦昧宝公司变更字号与法有据，本院予以支持。

关于争议焦点三，如侵权成立，侵权责任应如何判定。

如上所述，被告江苏麦昧宝公司委托他人生产、销售被诉侵权产品，被告精王厂生产并销售侵权产品，被告罗永海、宏洋食品店销售侵权产品均构成侵权，依法应承担停止侵权的民事责任。

鉴于本案侵权行为的性质和情节，判令停止生产、销售已足以维护原告合法权益，故不再另行判令登报消除影响。

因涉案被诉侵权产品均有明确的委托商和生产商，原告没有证据证明被告罗永海及宏洋食品店为明知涉案产品构成侵权而仍继续销售，故对于原告要求被告罗永海和被告宏洋食品店赔偿损失的诉讼请求不予支持。

被告精王厂为个人独资企业，投资人为被告姚生。

根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，个人独资企业财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。

故被告姚生应就被告精王厂的行为承担连带责任。

关于赔偿数额，原告北京麦味宝公司未能举证证明其因被诉侵权行为所遭受的损失以及被告因被诉侵权行为所获收益，故本案依法适用法定赔偿，综合考虑原告北京麦味宝公司涉案商标及商品包装的知名度、被告的主观恶意程度、经营规模、具体侵权情节、原告为制止侵权所支付的合理开支以及原告在本院另案主张的案件中已判决赔偿额等一系列因素确定本案的赔偿额为人民币40万元。

原告北京麦味宝公司在无具体损失依据的情况下诉请高额赔偿，应对由此产生的诉讼费予以分担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、三项、第六十三条，第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条第四款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告麦昧宝食品（江苏）有限公司、被告兴化市精王食品调料厂、被告罗永海、被告姑苏区宏洋食品添加剂店立即停止侵害原告北京麦味宝食品有限公司第5194294号“⺸”注册商标专用权的行为；

二、被告麦昧宝食品（江苏）有限公司、被告兴化市精王食品调料厂、被告罗永海、被告姑苏区姚旺香料调味品经销部立即停止使用原告北京麦味宝食品有限公司涉案两款“奥尔良烤翅腌料”包装的不正当竞争行为；

三、被告麦昧宝食品（江苏）有限公司立即停止使用“麦昧宝”企业字号，并于本判决生效之日起一个月内到行政机关办理企业名称变更手续；

四、被告麦昧宝食品（江苏）有限公司、被告兴化市精王食品调料厂于本判决生效起十日内赔偿原告北京麦味宝食品有限公司经济损失及其为制止本案侵权支付的合理费用共计40万元；

五、被告姚生对兴化市精王食品调料厂上述第四项赔偿义务承担连带赔偿责任；

六、驳回原告北京麦味宝食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31600元，由被告麦昧宝食品（江苏）有限公司、被告兴化市精王食品调料厂、被告姚生、被告罗永海、被告姑苏区宏洋食品添加剂店共同负担13800元，由原告北京麦味宝食品有限公司负担17800元。

上述应由被告负担的款项由五被告在履行本判决时一并支付给原告北京麦味宝食品有限公司，原告北京麦味宝食品有限公司已预交的诉讼费用本院不再予以退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审判长　　赵晓青 审判员　　范晓荣 审判员　　王蔚珏 二〇一九年六月六日 书记员　　韦婷婷 附件：本判决适用法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： …… （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…… 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条…… 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

…… 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

…… 第十七条 …… 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国个人独资企业法》 第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。

因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢： （一）商品的通用名称、图形、型号；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》 第一条…… 原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。