福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终775号 上诉人（原审被告）：广东世季科技有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莲上镇永新工业区大车尾片区5巷8号。

法定代表人：杜超，总经理。

委托诉讼代理人：陈燕娴，广东市华学知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：深圳市大疆创新科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南四道18号创维半导体设计大厦西座14层。

法定代表人：汪滔，董事长。

委托诉讼代理人：陈翼姗，女，1986年9月29日出生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗建勇，男，1989年3月9日出生，汉族，该公司员工。

原审被告：漳州市芗城区活石贸易有限公司，住所地福建省漳州市芗城区建元路57号丽都花园1栋407室。

法定代表人：林瑞福，总经理。

上诉人广东世季科技有限公司（以下简称广东世纪公司）因与被上诉人深圳市大疆创新科技有限公司（以下简称深圳大疆公司）、原审被告漳州市芗城区活石贸易有限公司（以下简称漳州活石公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初2139号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

广东世季公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人原审全部诉讼请求；

2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由： 一、一审判决关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的认定不当。

一审判决罔顾背景技术的状况、技术发展的现状以及消费者的知识水平和认知能力，以法律专业的人士的眼光判断外观设计是否相同是否相近似，不符合侵权判定的法律规定。

一审判决罔顾被诉侵权产品与专利产品同途、功能、销售及实际使用情况等各方面的不同，随意认定被诉侵权产品与专利产品属相同种类的产品，不符合侵权判定的法律规定。

二、一审判决关于本案侵权责任认定不当。

上诉人生产的产品是玩具，使用漳州活石公司持有的玩具类别注册商标，销售场所是玩具网店，产品类别与被上诉人的专利产品类别、产品形状、市场定位、销售渠道和消费群体均不同，价格相差甚远，上诉人并未对被上诉人的市场销售造成任何冲击，也没有给被上诉人带来任何经济损失。

相反，还为被上诉人培养潜在的专业无人机消费群体。

一审法院在酌情判定经济赔偿责任时完全没有考虑以上因素。

即使侵权行为成立，本案判赔15万元没有事实与法律依据。

深圳大疆公司辩称，请求驳回广东世季公司的上诉，维持原判。

理由： 一、被诉侵权产品设计与专利设计近似。

根据全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果的原则，结合前述的对比结果，被诉侵权产品与涉案专利的设计构成近似。

两者存在局部细微差异，但是在整体视觉效果上没有实质性差异。

特别的，机身与旋翼臂构成的整体造型对视觉效果影响最大，且旋翼飞行器这类产品的设计空间大（被上诉人提交的专利评价报告、上诉人提交的第27554号涉案专利无效决定以及被上诉人当庭展示的市面上现行各类飞行器参考均已佐证），一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

两者构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

二、被诉侵权产品与专利产品均为飞行器。

首先，涉案专利对应的产品名称为“旋翼飞行器”，被诉侵权产品包装盒显示产品名称为“四轴飞行器”、销售的网页和产品说明书多处记载“无人机”、“遥控飞机”、“四轴飞行器”。

其次，用途上，涉案专利对应的产品和被诉侵权产品最重要也最基本的功能均为飞行。

因此，两者属于相同种类产品，均为飞行器。

深圳大疆公司向一审法院起诉请求：1.判令漳州活石公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯深圳大疆公司专利号ＺＬ20123042××××.4的旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ）外观设计专利权的产品，并销毁被控侵权产品的生产模具及库存；

2.判令广东世季公司立即停止制造、销售侵犯深圳大疆公司专利号为ＺＬ20123042××××.4的旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ）外观设计专利权的产品，并销毁被控侵权产品的生产模具及库存；

3.判令漳州活石公司和广东世季公司向深圳大疆公司赔偿经济损失120000元，合理维权费用4865元；

4.判令漳州活石公司和广东世季公司承担本案的全部诉讼费用。

审理过程中，深圳大疆公司将上述第3项诉讼请求变更为：判令漳州活石公司和广东世季公司向深圳大疆公司赔偿经济损失1057880元，合理维权费用4865元。

一审法院认定事实： 2012年9月6日，深圳大疆公司向国家知识产权局申请外观设计专利，该外观设计名称为旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ），并于2013年2月13日取得授权公告，专利号为ＺＬ20123042××××.4，该专利最新向国家知识产权局缴纳年费的时间为2018年8月31日。

该外观设计专利的简要说明载明：本外观设计产品的用途为一种无人飞行器，用于高空摄像、无人探测侦查、高空作业、测量测绘、公路勘测、城市规划、生态环保监控、ＧＩＳ信息采集、科学考察、石油勘探、航空遥感、边防巡逻、森林防火、灾况评估、气象预报、考古研究等；

本外观设计的设计要点为产品的形状；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

根据外观设计证书附图，该外观设计专利主要由机身、旋翼臂、螺旋桨、起落架组成；

机身一体成型，机身顶面向上拱起且表面有十字交叉装饰线；

机身向四面延伸出四个末端为圆头的旋翼臂，旋翼臂与机身主体之间呈十字型，旋翼臂两两之间为圆弧面，各旋翼臂末端圆头处有向上凸起的圆柱体，圆柱体上方安装有两叶螺旋桨，桨叶固定件上方有一尖冒；

机身主体中间向下有“Ｕ”型突出，突出正面中间装有圆形摄像头，背面可见方形电池外壳，“Ｕ”型突出两侧分别设有一体成型的直角“Ｕ”型起落架，架体为半圆形管，末端为圆头，并向旋翼臂方向弯曲；

各旋翼臂靠近机身主体处两侧分别有四条倾斜的散热孔，其中两个机翼靠近外侧上方分别有两条带状图案；

各旋翼臂末端底面有四个螺孔，旋翼臂中间有一个椭圆形部件，椭圆形部件靠近机身中心的内侧两端分别有两组散热孔。

国家知识产权局2015年9月24日就本专利出具的外观设计专利权评价报告中指出，本专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年11月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第27554号《无效宣告请求审查决定》，维持了201230425431.4号外观专利权有效。

2018年6月26日，在广东省深圳市前海公证处公证人员的监督下，深圳大疆公司的委托代理人通过公证处电脑在京东商城名称为“HolySTONE”的网店，在“HS100”显示页面，依次购买了“GPS进阶款（单电续航15分钟）”以及“新款小4K超清双电30分钟续航（5G高频图传）”商品各一件；

在“HS20”显示页面，依次购买了“白色版（无航拍）（20分钟续航）”以及“白色版（wifi实时航拍）（20分钟续航）”商品各一件，并寄送至广东省深圳市前海公证处地址，上述操作步骤、网店营业执照、相关商品宣传网页以及订单情况等均进行了实时截屏。

2018年6月28日，在广东省深圳市前海公证处公证人员的现场监督下，深圳大疆公司的委托代理人分别打开购买上述商品的快递件（单号：VC45220378151-1-1-以及VC43797898513-2-2-），对其中物品进行查看并拍照后封存。

2018年7月4日，广东省深圳市前海公证处就上述证据保全事项分别出具了（2018）深前证字第015936号公证书和（2018）深前证字第015937号公证书，并将截图以及所拍摄的照片作为附件，封存的实物由深圳大疆公司于一审开庭时提交。

一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，分别有HS100以及HS20产品各两件，与（2018）深前证字第015937号公证书载明的封存物品一致，其中涉及型号“HS100”的两款产品为本案涉案被控侵权产品。

该产品外包装上产品信息载明：产品名称：四轴飞行器，生产商：广东世季公司，商标授权生产：漳州活石公司；

并标有商标以及商标。

该产品外包装上还注明“本产品并非玩具，不适于儿童使用”。

被诉侵权产品的外观如下：主要由机身主体、四个旋翼臂、螺旋桨、起落架组成，并可在四个旋翼臂末端配装保护罩。

机身一体成型，机身主体从俯视图角度看呈类正方形，从四角方向上延伸出四个末端为圆头形的旋翼臂，旋翼臂与机身主体之间呈十字型，机身主体顶面较平，与旋翼臂末端之间平缓倾斜向下。

旋翼臂两两之间为圆弧面，各旋翼臂末端圆头处变粗后向上形成半球形平台，平台上安装有两叶螺旋桨，向下形成梯形体凸起，凸起上分布有竖条状散热口；

旋翼臂臂体下方均有凸出的指示灯；

机身主体后方两旋翼臂之间有凸出的电池仓，电池仓呈圆弧面。

机身主体向下方平缓凸起，形成与其大小相近的正方形平台，平台中间通过悬臂安装有圆形摄像头，正方形平台与旋翼臂连接处分别安装起落架。

起落架呈类“U”型起落架，架体为圆形管，起落架横杆向内侧凹进。

经庭审比对，深圳大疆公司认为被诉侵权产品与涉案专利从整体上看设计相近似，落入涉案专利保护范围；

漳州活石公司、广东世季公司均认为被诉侵权产品与涉案专利设计既不相同也不相近似。

另查明，漳州活石公司于2010年4月21日登记注册，经营范围包括玩具、电子产品、体育用品、服装、鞋帽、化妆品、五金制品，皮具、日用品的销售；

京东商城名称为“HolySTONE”官方旗舰店的网店系漳州活石公司注册经营的。

第16436185号商标以及第27505422号商标的申请注册人为漳州活石公司。

此外，广东世季公司于2011年1月20日登记注册，注册资本1000万元，经营范围包括研发、制造、加工、技术服务、销售：无人驾驶航空器、航天电子设备、无线电数据传输系统、机器人、电子原配件；

研发、销售：玩具、模型、塑料制品、五金制品、玩具电子配件、工艺品等。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，涉案“旋翼飞行器”（专利号ＺＬ20123042××××.4）目前尚处于有效期内，深圳大疆公司作为该外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

结合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

2.二被告的行为是否构成侵权；

3.侵权责任如何认定。

关于争议焦点一，被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或相近的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

该司法解释第九条规定：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近；

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

虽然二被告强调本案被诉侵权产品类别为玩具，与涉案专利属于不同类别，但外观设计分类表并不是确定产品种类是否相同的唯一标准，仍然要结合产品的用途、功能以及销售使用等实际情况进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品的外包装上载明的产品名称为“四轴飞行器”，主要功能在于进行遥控高空飞行，并通过安装摄像头进行高空拍摄，与涉案专利简要说明中无人飞行器用于高空摄像的用途相类似；

而称被诉侵权产品属于玩具类别，仅为二被告单方认定并无证据证明，况且被诉侵权产品的外包装上也明确载明“本产品并非玩具”，因此一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为飞行器，属于相近种类产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

由于旋翼飞行器类产品通常具有机身、四个旋翼臂、螺旋桨和起落支架，且四个旋翼臂与机身主体呈十字交叉，螺旋桨位于旋翼臂末端，起落架位于机身主体下侧。

除了这些通常要素外，在满足该类产品平稳飞行的功能要求下，该类产品机身主体、旋翼臂、起落支架的形状，以及机身主体与旋翼臂构成的整体造型都具有较大的设计空间。

经比对，从总体上看，被诉侵权产品与涉案专利的机身主体从俯视图角度看均呈正方形，沿四角向外延伸出旋翼臂，从主视图角度看机身主体均有向上隆起，向旋翼臂方向平缓倾斜向下；

二者旋翼臂与机身主体均交叉呈十字型，且两两旋翼臂之间均为圆弧过渡，旋翼臂末端圆头处均设有螺旋桨；

二者起落支架均呈U型，位于机身主体下方。

二者的主要差别在于：1.机身主体底部，涉案专利为U型凸起并安装有摄像头；

被诉侵权产品该部分则为大小与机身主体相近的略微凸出的正方形平台，平台上通过悬臂安装有圆形摄像头。

2.旋翼臂末端，涉案专利在向上凸起的圆柱型平台上安装有螺旋桨，向下则为平面；

而被诉侵权产品向上凸起为半圆球平台，向下有类梯形体凸起；

3.U型起落架，涉案专利为半圆形管一体成型，横杆与竖杆呈同一弧面；

被诉侵权产品则为圆形管，横杆与竖杆不在同一平面，横杆向内侧凹陷。

此外，被诉侵权产品与涉案专利在机身主体隆起的幅度、螺旋桨的形状、电池仓的造型、通风口的设计上存在细微差别。

一审法院认为，在旋翼类飞行器的外观设计中，由机身主体与旋翼臂构成的整体造型对视觉效果的影响最大，按照整体观察、综合判断的原则，本案被诉侵权产品的机身主体、旋翼臂以及起落架的整体构型与涉案专利差别不大，仅在机身主体底部凸起的形状、旋翼臂末端及起落架的造型上有所差别，其余部分设计差别更不显著，从整体视觉效果上，并不会对普通消费者的一般注意力观察产生实质性影响。

虽然二被告提出被诉侵权产品与涉案专利在防护罩、摄像头的安装上存在外观差异，但上述配件属于功能性配件可选择安装，故不作为比对内容。

因此，被诉侵权产品与涉案专利构成近似外观，落入涉案专利的保护范围，属于侵权产品。

关于争议焦点二，二被告的行为是否构成侵权。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

漳州活石公司以经营为目的，未经权利人许可，在京东商城上开设的网店中销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利的产品，其行为已构成侵权。

而上述侵权产品上载明的生产商系广东世季公司，在一审庭审过程中广东世季公司亦确认其有生产行为，故广东世季公司存在未经权利人许可制造、销售侵权产品的行为，亦构成侵权。

至于漳州活石公司是否存在制造行为，一审法院认为，根据涉案侵权产品的外包装上载明的信息，漳州活石公司仅为商标授权生产，且其公司经营范围也并不包括产品生产，故仅从该商品包装上的信息并不足以证明漳州活石公司存在制造行为，也不足以证明其公司有相关生产模具。

关于争议焦点三，侵权责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，由于漳州活石公司、广东世季公司均存在侵权行为，则均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至此，深圳大疆公司要求漳州活石公司立即停止销售、许诺销售涉案侵权产品并销毁库存，要求广东世季公司立即停止制造、销售涉案侵权产品并销毁生产模具及库存的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的民事责任，漳州活石公司则提出其销售的侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，虽然漳州活石公司提出其仅是销售商，销售的涉案侵权产品生产商是广东世季公司，但其并未提交商品购买进货来源的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，故一审法院对漳州活石公司提出合法来源的抗辩不予支持。

深圳大疆公司主张二被告构成共同侵权应共同承担赔偿责任，本案涉案侵权产品包装盒上显示漳州活石公司为商标授权生产，据此无法获知漳州活石公司与广东世季公司之间的合作关系及合作方式等情况，漳州活石公司提出其仅是授权广东世季公司使用相关商标，但其也并未提交证据证明。

由于二被告均不举证，导致其相互之间关系无法确认，应承担举证不能的不利后果，一审法院就此推定二被告就制造涉案侵权产品存在意思联络，漳州活石公司为广东世季公司制造涉案侵权产品提供帮助，构成共同侵权，应与广东世季公司承担连带赔偿责任。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

虽然深圳大疆公司提供了二被告相关产业上市公司的利润率作为参照，但并不足以证明其因侵权所受到的实际损失或二被告因侵权所获得的利益，在没有可供参照的专利许可使用费的情况下，一审法院结合本案外观设计专利产品的性质和类型、侵权行为的性质和情节，涉案侵权产品的销售价格、销量，二被告的经营规模以及深圳大疆公司为制止上述侵权行为有支出相应费用等因素，酌定赔偿深圳大疆公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计150000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、漳州市活石公司应于判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯专利号ＺＬ20123042××××.4名称为“旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ）”外观设计专利权的商品，并销毁库存；

二、广东世季公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯专利号ＺＬ20123042××××.4名称为“旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ）”外观设计专利权的商品，并销毁生产模具及库存；

三、广东世季公司应于判决生效之日起十日内赔偿深圳大疆公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计150000元，漳州活石公司承担连带赔偿责任；

四、驳回深圳大疆公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费14365元，由深圳大疆公司负担12338元，由漳州活石公司、广东世季公司负担2027元。

本院二审期间，广东世季公司向本院提交以下证据： 证据1.第27554号专利无效宣告审查决定书，证明涉案专利的创新性并不主要体现在产品的构成上，而是体现在这些构成的具体设计上。

证据2-32.200610080492.5、200730313931.8、200930127197.5、200930330442.2、201010284234.5、201020138030.6、201230345499.1、201230359207.X、201220337633.8、201430443739.0、201530112369.7、201630193041.7、201630527424.3、201630512500.3、201630364901.9、201630311311.X、201730019877.X、201730444230.1、201730444580.8、201730444233.5、201430272136.9、201530005978.2、201530134432.7、201530400734.4、201530544315.8、201530544316.2、201630572098.8、201630572099.2、201330470812.9、201430471644.X、201630028126.X专利公告说明书；

证据33.以“无人机”检索到的中国专利数量；

证据34.京东平台关于“无人机”的相关搜索网页；

证据35.天猫平台关于“无人机”的相关搜索网页。

证据2-35证明：１.机身呈正方形且四边稍微内凹、机身和旋翼臂线条圆滑且连接处以弧形过渡、机身底部具有近似矩形的电池仓状的容纳部、旋翼臂呈流线型近圆柱状且与机身一体成型、起落支架由两纵杆一横杆构成等，由于产品的功能原理决定了以上这些设计特征对于涉案产品已是惯常设计。

2.消费者需要在海量的产品中进行识别与挑选，所以一般消费者的知识水平和认知能力越来越高，能识别出不同设计之间的较小区别。

3.随着无人机技术的成熟，行业出现趋同现象，产品设计空间变小，消费者更容易到不同设计之间的较小区别。

证据36.被上诉人在“大疆官网”的关于涉案专利产品的介绍,证明涉案专利产品是专业的飞行器，而被诉侵权产品是玩具，技术参数差别甚远，价格差别很大，消费群不同，不会引起混淆，没有造成原告损失。

证据37.（2016）粤民终487号民事判决书，证明深圳中院对同类案件的裁决案例，设计对比不构成侵权。

证据38.被上诉人在另一起专利侵权纠纷案件（（2018）粤73民初276号）中向广州知识产权法院提交的起诉书、证据清单及ZL201330470812.9外观设计专利权评价报告；

证据39.ZL201630028126.X外观设计专利权评价报告；

证据40.ZL201730210066.8外观设计专利权评价报告。

证据38-40证明对于四旋翼飞行器的“一般消费者”，其知识水平及认知能力较高，会关注整体形状的同时也会重点关注各个细节部分的设计，上述观点得到了国家知识产权局的认可，也得到被上诉人的认可。

深圳大疆公司质证认为，上诉人提供的证据不属于新证据。

对证据1-32的真实性认可，但不认可关联性。

对证据33-36的真实性、合法性和关联性均不认可。

对证据37-40的真实性认可，不认可关联性。

证据1-36的形成时间晚于涉案专利，故不能作为惯常设计。

本院认证认为，对证据1的真实性予以认可，与本案具有关联性，本院予以采信。

对证据2-32的真实性予以认可，该组证据反映了被诉侵权行为发生时旋翼飞行器的设计现状，可以作为本案证据使用，本院予以采信。

证据33-36系网络打印件，真实性无法核实，本院不予采信。

对证据37的真实性予以认可，但与本案不具有关联性。

证据38-40的真实性予以认可，证据38和证据39系深圳大疆公司的其他旋翼飞行器的外观设计专利评价报告，两份评价报告均将涉案专利作为对比设计，这两份评价报告可以辅助判断涉案专利的设计要点以及旋翼飞行器目前的设计空间，与本案具有关联性，本院予以采信。

证据40系广东世季公司无人机外观设计专利评价报告，该专利与本案被诉侵权产品相同，且在该份评价报告中将深圳大疆公司的涉案专利作为对比专利，故该份评价报告与本案具有关联性，本院予以采信。

经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明： 国家知识产权局专利复审委员会第27554号《无效宣告请求审查决定》中，深圳大疆公司在其提交意见陈述书中认为：“对于四旋翼飞行器而言，几乎所有的产品都会具有机身、旋翼臂、起落支架，其中，各旋翼臂连接在机身上并且端部装设有旋翼，而起落支架包括底价和连接架等。

因此，这些特点本身并非涉案专利的创新点，即涉案专利的创新性并不主要体现在产品的构成上，而是体现在这些构成的具体设计上。

另外，由于旋翼飞行器的特殊性，在该类产品处于飞行状态时，消费者需要仰视飞行器，其底部设计同样能够引起消费者的关注，因此需要考虑产品的底部设计。

” 2017年4月26日，国家知识产权局就深圳大疆公司的ＺＬ201630028126.Ｘ号外观设计专利作出评价报告，深圳大疆公司的涉案ＺＬ20123042××××.4号专利系对比设计3，评价报告中对初步结论的具体说明和解释认为，本专利的机体顶面具体形状、结构、图案、机体前后面结构设计以及机体、旋臂底面结构设计与对比设计3不同，二者具有显著差异。

2017年5月9日，国家知识产权局就深圳大疆公司的ＺＬ201330470812.9号外观设计专利作出评价报告，深圳大疆公司的涉案ＺＬ20123042××××.4号专利系对比设计1，评价报告中对初步结论的具体说明和解释认为，本专利与对比设计1相比，两者都是旋翼飞行器，为相同种类产品，两者整体形状接近，都是采用四旋翼的整体机身设计，但两者在电机部分前后端机构以及摄像头处设计的差别十分明显；

对比设计1是和本专利最为接近的现有设计，旋翼飞行器类产品设计较为多样化，相互之间的区别就在于整体形状和各个部分的细节设计上，因此对旋翼飞行器的‘一般消费者’而言，会关注整体形状的同时也会重点关注各个细节部分的设计；

本专利与对比设计虽然形状接近，但在细节部位处的设计差别较大，本专利与对比设计1具有显著差异。

2018年6月11日，国家知识产权局就广东世季公司的ＺＬ201730210066.8号外观设计专利作出评价报告，深圳大疆公司的涉案ＺＬ20123042××××.4号专利系对比设计，国家知识产权局认为未发现该专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

经比对，被诉侵权产品与深圳大疆公司的ＺＬ201730210066.8号外观设计专利相同。

本院认为，本案争议的焦点在于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案被诉侵权行为为生产和销售行为，因被诉侵权产品上未体现生产时间，而被上诉人也未对生产时间进行举证，故本院以被诉销售行为的时间点2018年6月26日作为判断涉案外观设计相同或相近种类产品的设计空间。

从广东世季公司二审提交的证据来看，在2018年6月前，有关旋翼飞行器的外观设计专利，机身、四个旋翼臂、螺旋桨和两个起落支架的整体构造，以及机身一体成型、机身与旋翼臂之间呈十字构造等系普遍设计，而深圳大疆公司在涉案专利的无效宣告请求审查决定中也陈述“四旋翼飞行器的设计点并不在于产品的构成，而是在构成的具体设计上”。

由此可见，涉案外观设计产品在产品整体造型上的设计空间较小，其设计空间主要在于各部件的具体设计，因此，本案近似性比对应重点关注各部件的具体设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”将被诉侵权产品与涉案外观设计专利比对，二者在具体部件的设计上存在如下差异：1.机体顶面的设计不同。

涉案专利有十字交叉的弧形线条设计，被诉侵权产品则是整体呈星型线条设计。

2.旋翼臂末端设计不同。

涉案专利的旋翼臂末端上小下大，且上下分体设计，均呈圆柱形，而被诉侵权产品的旋翼臂末端是一体成型，且在旋翼臂上有横条隐形灯设计。

3.摄像头的设计不同。

涉案专利的摄像头设计在机身的侧面，被诉侵权产品的摄像头则是可拆卸设计，并设计在机身底部。

4.机身底部设计不同。

涉案专利的机身底部的电池仓隆起较高，被诉侵权产品则较为平坦,旋翼臂底部还有四个椭圆灯的设计。

5.机架的设计不同。

涉案专利的机架是镂空设计，被诉侵权产品的机架是一体型设计。

如前所述，涉案外观设计专利的设计空间主要体现在各部件的具体设计上，而经本院比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利的区别点正是在机身顶面、旋翼臂末端、摄像头、机身底部、机架等具体部位的设计上，这些设计的不同使得二者在整体视觉效果上存在实质性差异，二者不构成近似，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围。

故漳州活石公司和广东世季公司生产、销售被诉侵权产品的行为并不构成专利侵权，原审对此认定不当，本院予以纠正。

综上所述，广东世季公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福州市中级人民法院（2018）闽01民初2139号民事判决；

二、驳回深圳市大疆创新科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费14365元，由深圳市大疆创新科技有限公司负担。

二审案件受理费3300元，由深圳市大疆创新科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　曹慧敏 代理审判员　　孙　艳 二〇一九年六月十二日 法官助理陈美婷 书记员江菲 附本案适用的法律条款 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》 第十四人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。