广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3455号上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区。

法定代表人：聂云宸，董事长。

委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷周，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈昌桐，男，汉族，住广东省电白县。

被上诉人（原审被告）：陈亚为，男，汉族，住广东省电白县。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林桂有，广东南岭律师事务所律师。

上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（以下简称美西西公司）因与被上诉人陈昌桐、陈亚为侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初7697号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

美西西公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判陈昌桐、陈亚为共同停止在奶茶、茶饮料、果汁、咖啡商品及咖啡馆、茶馆、餐厅服务中使用与美西西公司第1××2号、第1××5号、第2××3号、第2××0号、第2××7号和第1××8号注册商标相同或者近似的标识，并改判陈昌桐、陈亚为共同连带赔偿因侵犯注册商标专用权给美西西公司造成的经济损失及美西西公司为制止侵权行为支付的合理开支共人民币252万元，或依法将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由陈昌桐、陈亚为承担。

事实与理由：（一）一审判决认定的关键事实没有证据支持或与本案无关，属于认定事实不清。

一审判决未查明涉案商标的权利人，且与陈昌桐签订的《特许经营协议书》的当事人并非美西西公司而是江门市某有限公司（以下简称某公司）及后来的深圳某投资有限公司（以下简称某公司），陈昌桐、陈亚为在一审中否认收到某公司发出的律师函且并未举证，2017年8月1日所谓的声明也不是双方当事人在一审中提交的证据。

一审判决认定“陈昌桐取得了涉案商标的合法授权”“美西西公司并不具备单方解除合同的解除权”“涉案《特许经营协议书》没有解除”，均属于认定事实不清。

（二）一审判决在侵权案由下审理了合同纠纷且错误认定合同主体，是一审法院在审判程序和法律方面的错误。

首先，本案系侵害商标权纠纷，但一审判决在行文中却以《中华人民共和国合同法》的规定来作为定案依据，属于适用法律错误；

其次，涉案《特许经营协议书》的许可方并非本案当事人，约定使用的商标亦非涉案注册商标，故该协议书的履行是否违约及解除均不应属于本案审理范围，一审法院未追加某公司作为本案当事人参加诉讼，显属程序违法；

再次，陈昌桐未提出请求确认涉案《特许经营协议书》未有效解除的反诉请求，如认为需要审查涉案《特许经营协议书》的解除条件是否成就，一审法院应当予以释明。

但一审法院却直接以美西西公司在本案中未举证证明陈昌桐存在违约为由判决驳回美西西公司的全部诉讼请求，属于严重的程序错误；

最后，一审判决未正确适用《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同解除的规定，导致错误判断涉案《特许经营协议书》未解除，属于适用法律错误。

陈昌桐、陈亚为共同辩称：（一）陈昌桐、陈亚为使用涉案注册商标具有合法的合同依据，在加盟期间使用涉案注册商标的行为依法不构成侵害商标权。

而且，根据一审中的证据可知，美西西公司取得涉案注册商标专用权的时间均在陈昌桐、陈亚为被授权许可使用“喜茶”“HEEKCAA”等标识之后，故依“商标在先使用”原则，陈昌桐、陈亚为同样不构成侵权。

（二）美西西公司不享有约定或者法定的解除权，其出具《通知解除、终止合同的律师函》不发生解除《特许经营协议书》的法律效力，陈昌桐亦于2017年5月6日通过发送《关于某公司2017年4月20日及5月3日律师函的回函》表示异议。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。

美西西公司向一审法院起诉请求：1.判令陈昌桐、陈亚为立即停止在奶茶、茶饮料、果汁、咖啡商品及咖啡馆、茶馆、餐厅服务中使用与美西西公司第1××2号“喜茶”、第1××5号“HEEKCAA”文字商标、第2××3号、第2××0号、第2××7号“”和第1××8号“”图形商标相同或者近似的文字、图形商标；

2.判令陈昌桐、陈亚为因其自2017年5月4日起实施持续侵犯美西西公司商标权行为连带赔偿美西西公司经济损失（经济损失数额以每月14万元的数额计算，起诉前暂计至2018年7月31日为人民币252万元，应计至所有侵犯商标权行为的停止日）；

3.判令陈昌桐、陈亚为连带赔偿美西西公司为制止侵权行为而支付的调查费、公证费、律师费等合理开支人民币6万元；

4.判令陈昌桐、陈亚为在《法制日报》《佛山日报》《深圳特区报》显著位置刊登声明、消除影响；

5.陈昌桐、陈亚为承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：美西西公司于2016年1月11日成立，为有限责任公司。

金成和于2015年2月14日注册了第1××2号“喜茶”文字商标注册，核定使用在第43类，有效期为2015年2月14日至2025年2月13日。

金成和于2016年1月29日向美西西公司出具《商标使用授权书》，授权美西西公司在商标转让期间享有第1××2号注册商标独占使用权，美西西公司于2016年12月6日受让获得第1××2号“喜茶”文字商标专用权；

2017年3月28日，美西西公司注册了第1××5号“HEEKCAA”文字商标，核定使用在第43类：咖啡馆；

茶馆；

餐馆；

餐厅等，有效期至2027年3月27日；

2017年9月21日美西西公司注册了第2××3号“”商标，核定使用在第43类：咖啡馆；

茶馆；

餐馆；

餐厅等，有效期至2027年9月20日；

2017年9月21日美西西公司注册了第2××0号“”商标，核定使用在第32类：奶茶（非奶为主）；

果汁；

水（饮料）；

植物饮料等，有效期至2027年9月20日；

2017年9月21日美西西公司注册了第2××7号“”商标，核定使用在第30类：咖啡；

茶饮料；

茶等，有效期至2027年9月20日；

2017年6月28日美西西公司注册了第1××8号“”图形商标，核定使用在第43类：咖啡馆；

茶馆；

餐馆；

餐厅等，有效期至2027年6月27日。

2017年4月11日，美西西公司的委托代理人与广东省深圳市深圳公证处的公证员及公证处工作人员来到位于广东省佛山市高明区某“HEEKCAA喜茶”店（农业银行旁），美西西公司的委托代理人以普通消费者的名义购买了饮品2杯，并从该店取得单号为00111的结帐单1张、饮品单1张、包装袋2个、吸管2根、纸巾2张、防烫环1个，公证人员对购买过程、物品和该店的店内和店外环境进行了拍摄，并出具了（2017）深证字第5××4号公证书和（2017）深证字第5××5号公证书。

一审中，现场拆开封存的（2017）深证字第5××5号公证物，里面有塑料袋两个、纸巾两张、含盖茶杯两个、小票一张、宣传页一张。

小票上有涉案图形商标、“喜茶”商标，塑料杯上有涉案图形商标、“喜茶”商标，塑料袋、纸杯上有涉案图形商标、“HEEKCAA”“喜茶”商标标识。

宣传页上有涉案图形商标、“HEEKCAA”“喜茶”商标标识。

纸巾上有“喜茶”商标标识。

2018年3月8日，美西西公司的委托代理人与广东省深圳市盐田公证处的公证人员来到位于广东省佛山市高明区文华路一家标识有“HEEKCAA喜茶”的店铺，美西西公司委托代理人以普通消费者的名义购买了饮品4杯，并从该店取得单号为00186的电脑小票1张、吸管4根、纸巾1张、包装袋2个，公证人员对购买过程、物品和该店的店内和店外环境进行了拍摄，并出具了（2018）深盐证字第2××3号公证书。

一审中，现场拆开该公证物，里面有塑料袋两个、茶杯四个。

杯子上及标签上有涉案图形商标、“HEEKCAA”“喜茶”商标标识。

美西西公司于2016年2月26日广告称由“皇茶”升级为“喜茶”，并在经营活动中实际使用“喜茶”注册商标；

并在搜狐网、赢商网、IDG资本媒体及美西西公司官网对“喜茶”品牌进行介绍推广。

同时美西西公司在全国各地的分店有近百家。

另查明，某公司于2013年5月28日成立，其全资股东为美西西公司。

2015年7月13日，陈昌桐与某公司签订了《特许经营协议书》，约定甲方为某公司、乙方为佛山市高明区某路376—378号陈昌桐。

其中第一条“本协议使用的有关文字定义”，包括公司经营技术资产、公司商标、管理体系、加盟店铺、加盟金、保证金等方面的约定，同时也约定了双方的权利和义务，在第十三条第一款约定：“乙方发生如下各项中任何一项行为，甲方可对乙方在规定期限内以书面形式劝告乙方终止或改正其行为，超过指定期限无改善，甲方可单方面解除协议。

(1)乙方没有忠实地实施甲方的统一经营政策及管理规定。

(2)乙方未得到甲方的事先书面同意而私自出让营业权。

(3)乙方向其他公司泄漏经营秘密，或让他人使用或向他人提供甲方相关资讯。

(4)乙方损害了甲方、其他加盟店的商誉、信誉，妨碍了甲方或其他加盟店的业务。

”加盟期限为2015年8月1日起至2018年7月31日，加盟金为人民币壹拾捌万元。

2017年5月4日，美西西公司向陈昌桐发送了《通知解除、终止合同的律师函》。

2017年5月6日，陈昌桐发送了《关于某公司2017年4月20日及5月3日律师函的回函》，声明自己从未违反《特许经营协议书》的约定，而某公司却多处违反协议约定，要求某公司履行协议约定。

2017年8月1日，美西西公司的《声明》称，本公司系第1××2号“喜茶”文字注册商标、第1××5号“HEEKCAA”注册商标等的权利人，享有该知识产权的完整权利。

本公司确认自该知识产权获得之日起，已授权某公司（曾用名“江门市皇茶餐饮管理有限公司”）使用该知识产权作为经营资源开展特许经营业务。

佛山市高明区某饮品店（以下简称某饮品店）于2015年9月24日成立，经营者为陈昌桐，系个体工商户，住所地为广东省佛山市高明区某路376、378号首层，已于2018年8月13日注销。

美西西公司确认某饮品店在2018年7月31日后已停止使用涉案商标标识。

某饮品店的收款交易账户为陈亚为所有。

一审法院认为,民事主体从事民事活动，应该遵循公平、诚信原则，法律尊重当事人的意思自治，同时又限制当事人滥用权利，维护经济秩序的稳定。

本案为侵害商标权纠纷案件。

本案的焦点问题是某饮品店、陈昌桐使用美西西公司的涉案注册商标是否得到合法授权的问题。

本案中，陈昌桐于2015年7月13日与某公司签订的《特许经营协议书》是双方的真实意思表示，协议内容没有违反现行法律法规的相关规定，应受法律保护。

某饮品店、陈昌桐加盟皇茶店铺并使用涉案图形商标、“HEEKCAA”“喜茶”商标标识，具有合法的授权。

美西西公司虽在2017年5月4日向陈昌桐发送了《通知解除、终止合同的律师函》，但单方解除合同必须具备合同的解除条件。

2017年5月6日，陈昌桐发送了《关于某公司2017年4月20日及5月3日律师函的回函》中声明自己从未违反《特许经营协议书》的约定，要求某公司履行协议约定。

一审中，美西西公司并未向一审法院提交证明陈昌桐违反《特许经营协议书》的相关证据，也即没有证据证明有单方解除合同的事由出现，因此美西西公司并不具备有单方解除合同的解除权。

由于双方的加盟期限为2015年8月1日起至2018年7月31日，因此某饮品店、陈昌桐在加盟期限使用涉案图形商标、“HEEKCAA”“喜茶”商标标识并不构成侵权。

美西西公司提出在2017年5月4日双方的《特许经营协议书》已解除的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

由于某饮品店、陈昌桐不构成侵权，因此美西西公司指控陈亚为构成共同侵权也没有事实和法律依据。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回美西西公司的诉讼请求。

一审案件受理费26960元、财产保全费5000元，合共31960元，由美西西公司负担。

本院二审期间，美西西公司围绕上诉请求提交了收取登记凭据、企业机读档案登记资料、企业迁移登记通知书回执、迁移通知书，拟证明某公司迁出江门、迁入深圳后变更企业名称为某公司。

陈昌桐、陈亚为未提交新证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

经审查，本院认为，美西西公司在二审中提交的证据与本案具有关联性，本院予以采信。

经审理，除将“2017年5月4日，某公司向陈昌桐发送了《通知解除、终止合同的律师函》”中的“某公司”错误认定为“美西西公司”外，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。

另查明，2016年5月19日，某公司向江门市蓬江区市场监督管理局申请迁移登记。

2016年7月28日，某公司迁入深圳，企业名称变更为某公司。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：一审法院未追加某公司参加诉讼是否存在程序不当；

某饮品店、陈昌桐在2017年5月4日至2018年7月31日期间使用涉案注册商标是否构成商标侵权。

关于第一个争议焦点。

美西西公司上诉主张，本案为侵害商标权纠纷，一审围绕《特许经营协议书》进行审理且未追加某公司参加诉讼，属于程序不当，本案应当发回重审。

本院认为，一审法院在审理本案过程中，为查明某饮品店、陈昌桐是否有权使用涉案注册商标，对《特许经营协议书》的履行情况进行审查，并无不当，本案无需追加某公司作为当事人参加诉讼已可定案。

美西西公司的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。

本院认为，第一，虽然陈昌桐与某公司于2015年7月13日签订的《特许经营协议书》中仅有关于使用“江门某餐饮管理有限公司”“皇茶royaltea”“royaltea皇茶”“royaltea”“皇茶新世代”等注册商标、服务标志等内容，没有关于涉案商标的约定，但某公司与某公司之间存在继受关系，且两公司均系涉案注册商标权利人美西西公司的全资子公司，结合美西西公司作出的声明及广告的内容，某饮品店、陈昌桐有充分理由相信某公司经美西西公司合法授权其使用涉案注册商标。

第二，虽然某公司于2017年5月3日发出《通知解除、终止合同的律师函》，但陈昌桐已回函明确表示从未违反《特许经营协议书》的约定，要求某公司继续履行前述协议书，故美西西公司主张《特许经营协议书》在《通知解除、终止合同的律师函》送达陈昌桐时解除，理由不成立，本院不予支持。

第三，美西西公司于2017年4月11日经公证取证明确知悉陈昌桐已经不再使用“皇茶royaltea”“royaltea皇茶”“royaltea”等商标而是使用涉案“喜茶”“HEEKCAA”“”等注册商标进行经营，但其全资子公司某公司于2017年5月3日发出《通知解除、终止合同的律师函》，仅主张陈昌桐存在私自采购原材料、拖欠品牌维护与技术管理费、未如期提供雇员名册、未依约提供营业额汇总及私自上架销售某类饮品等违约行为，并未提及陈昌桐使用涉案注册商标的行为构成违约或侵权，结合美西西公司早于2016年2月已对外宣传“皇茶”升级为“喜茶”的事实，可以反映美西西公司事实上同意某饮品店、陈昌桐使用涉案注册商标。

综上，美西西公司以陈昌桐、陈亚为的行为构成商标侵权为由，上诉主张陈昌桐、陈亚为应当停止侵权并赔偿损失及合理费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，美西西公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26960元，由上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。