河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终88号上诉人（一审被告）:洛阳市西工区白丰地暖材料商行，经营场所河南省洛阳市西工区上阳路****。

经营者：张广炎，男，1966年6月15日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。

委托诉讼代理人：许宏良，男，出生于1966年3月5日，汉族，住河南省洛阳市涧**，系洛阳法律研究会会员。

被上诉人（一审原告）：日丰企业集团有限公司，住所地广东省佛山市祖庙路**日丰大厦**。

法定代表人：许伟钊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卫煜睿，河南知创律师事务所律师。

上诉人洛阳市西工区白丰地暖材料商行（以下简称洛阳白丰商行）因与被上诉人日丰企业集团有限公司（以下简称日丰公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下称一审法院）作出的（2018）豫03民初188号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

洛阳白丰商行的委托诉讼代理人许宏良，日丰公司的委托诉讼代理人卫煜睿到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

洛阳白丰商行向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回日丰公司一审诉讼请求；

本案诉讼费用由日丰公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实错误，洛阳白丰商行不是本案适格主体。

一审时，洛阳白丰商行提交了洛阳市西工区国家税务局出具的《个体工商户定期定额公示》和营业执照，均证明经营者为宋进朝；

拉萨日丰地暖有限公司是合法注册的公司，已授权宋进朝合法使用，不存在侵权问题；

宋进朝与日丰公司签订有供货合同，大量销售日丰公司产品，宋进朝合理使用与日丰公司近似的文字，不构成侵权。

2.一审法院在对赔偿数额进行认定是按照“考虑涉案注册商标知名度、影响力”等因素，主观认定，适用法律不当。

日丰公司辩称：1.根据工商信息查询，洛阳市西工区上阳路1幢2-102号注册的个体工商户为洛阳白丰商行，经营者为张广炎。

2.日丰公司未向拉萨日丰地暖有限公司、拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司和宋进朝供应过任何产品。

3.洛阳白丰商行未经日丰公司同意，在门头、店招等位置突出使用日丰公司注册商标并经营相同产品的行为，侵犯了日丰公司的商标权。

日丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令洛阳白丰商行立即停止侵犯日丰公司商标专用权的行为；

2.请求判令洛阳白丰商行及其经营者张广炎连带赔偿日丰公司经济损失及合理费用10万元；

3.本案的诉讼费由洛阳白丰商行承担。

一审法院认为，第952166号“日丰”文字商标，注册人为佛山市城区大洲财务公司日丰塑铝复合管材厂，核定使用商品为第19类，包括非金属排泄管，非金属式塑料排气管，非金属水管、非金属排水管，非金属沟渠管道，非金属地下水水管。

注册有效期限自1997年2月28日至2007年2月27日止，续展至2027年2月27日止。

1997年6月23日权利人变更为日丰公司。

2007年8月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于第1507506号“日丰”商标争议裁定书》（商评字[2007]第6114号），认定“日丰”商标为驰名商标。

第8008960号“日丰”文字商标，注册人为佛山市日丰企业有限公司，核定使用商品为第11类，包含自来水或煤气设备和管道的调节附件；

供水或供煤气的设备和管道的调节附件、水暖装置等，注册有效期自2011年4月7日至2021年4月6日。

2017年2月9日权利人变更为日丰公司。

2018年3月8日，日丰公司委托代理人卫煜睿、邢新权前往河南省洛阳市洛市公证处申请证据保全公证。

同日上午10时30分，该公证处公证员蒋某随同申请人的代理人来到洛阳市西工区丽春东路与涧东路交叉口东北侧，在招牌显示“拉萨日丰地暖有限公司洛阳总经销”的门店，店中未悬挂营业执照，邢新权在店外进行了拍照。

2018年3月13日，该公证处出具了（2018）洛市证民字第500号公证书。

该公证书所附照片显示：涉案店铺门头蓝色竖条纹装饰，门头左边为紧缩竖排的蓝色“拉萨”字样，中间为醒目的白色横排“日丰地暖”字样，右边为较小字符的白色横排“有限公司洛阳总经销”字样，店铺门口突出标识有白色的“日丰地暖”和“日丰企业集团产品”字样。

另查明，洛阳白丰商行系个体工商户，注册日期为2017年11月28日，经营场，经营场所位于洛阳市西工区上阳路**2-202为张广炎，经营范围为地暖材料、暖气片及配件的销售、安装服务。

案外人洛阳市西工区光丰地暖材料超市，注册日期为2017年7月20日，2017年12月8日，经营场，经营场所由洛阳市西工区上阳路**2-202变更为洛阳市西工区王城路**中楼连体房6门8年4月12日，经洛阳市工商局西工分局洛北工商所核准注销。

一审法院认为，本案的争议焦点主要在于洛阳白丰商行主体是否适格以及洛阳白丰商行的相关行为是否构成对日丰公司商标专用权的侵害。

对于洛阳白丰商行主体是否适格问题。

由于案外人洛阳市西工区光丰地暖材料超市的经营场所已于2017年12月8日由洛阳市西工区上阳路1幢2-102变更为洛阳市西工区王城路49号中楼连体房6门，在日丰公司申请公证保全证据期间洛阳白丰商行依法登记的经营场所为洛阳市西工区上阳路1幢2-102，在洛阳白丰商行未能提交充分证据证明其实际经营场所与工商登记的经营场所不一致的情况下，应当认定其在依法登记的经营场所从事经营行为，洛阳白丰商行关于洛阳白丰商行主体不适格的抗辩不成立。

对于洛阳白丰商行的相关行为是否构成对日丰公司商标专用权的侵害问题。

日丰公司经核准依法取得第952166号、第8008960号“日丰”文字商标，该商标尚在有效保护期内，商标权人的相关合法权益依法应当受到保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书中，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正）第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，洛阳白丰商行主要从事地暖材料、暖气片及配件的销售、安装服务，该商行所销售的商品和从事的服务与涉案注册商标核定使用的商品属于相同或类似的商品和服务。

洛阳白丰商行在其门头上突出使用“拉萨日丰地暖有限公司”企业字号，构成商标法意义上的使用，可能造成相关公众的混淆和误认，容易使相关公众认为洛阳白丰商行与商标权人的授权店或者连锁店有关联，故洛阳白丰商行的行为构成对日丰公司涉案注册商标权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，鉴于日丰公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、洛阳白丰商行的具体经营情况、洛阳白丰商行因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、影响力，洛阳白丰公司的成立时间，经营规模、主观过错等因素以及日丰公司为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，确定赔偿数额为10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、洛阳白丰商行立即停止侵害日丰公司第952166号、第8008960号“日丰”注册商标专用权的行为；

二、洛阳白丰商行于该判决生效之日起十日内赔偿日丰公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用10000元；

三、驳回日丰公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由日丰公司负担1000元，洛阳白丰商行负担1300元。

本院二审期间，洛阳白丰商行提交了责令改正通知书、三份营业执照、落实“三包”责任书、个体工商户定期定额公示、授权证书、三份三方工程协议书、授权销售商证书、商标注册证等新证据，拟证明在日丰公司提出洛阳白丰商行侵权期间内，经营者为案外人宋进朝，且洛阳白丰商行的经营项目与日丰公司主张的洛阳白丰商行侵权的项目不是同一类，洛阳白丰商行不侵权。

日丰公司发表质证意见为：1.对责令改正通知书的真实性没有异议，对证明方向有异议。

该通知书记载地址为丽春路80号，不是洛阳白丰商行注册和实际经营所在地，与本案无关。

2.对营业执照、落实“三包”责任书、个体工商户定期定额公示的真实性不予认可。

营业执照和个体工商户定期定额公示均为复印件，落实“三包五不准”责任书与工商信息公示网内容相冲突，且地址及宋进朝签名日期均为手写，该添加时间及真实性均无法核实。

3.拉萨日丰地暖有限公司授权证书的真实性无异议，证明方向有异议。

洛阳白丰商行门头使用标识为拉萨日丰地暖有限公司，其实际经营中突出使用“日丰”字样，侵犯日丰公司注册商标权。

4.对三方工程协议书真实性有异议。

日丰公司与洛阳白丰商行之间不存在真实交易，日丰公司及其经销商未向光丰地暖超市宋进朝供应过任何产品。

该协议书最后一页有效期记载截止日为2016年12月28日止。

5.对商标注册证真实性无异议，证明方向有异议。

案外人拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司恶意注册上述商标，日丰公司已向商标局提起无效宣告。

日丰公司提交了2017年10月30日洛阳晚报一份，证明日丰公司的经销商洛阳市涧西区丰华建材商行已于同日声明废止之前所有协议。

洛阳白丰商行对该证据的真实性无异议，对证明方向有异议。

对上述新证据本院认定如下：1.责令改正通知书的相对人为宋进朝，单位地址为“丽春路80号”，与本案当事人洛阳白丰商行经营者、经营场所、经营场所不一致本案无关，本院不予采信。

2.洛阳市西工区光丰地暖材料超市的两份营业执照为复印件，日丰公司不予认可，本院无法核对其真实性，亦不予认定；

洛阳白丰商行的营业执照，系当事人自身的营业执照，本院予以认定。

3.落实门前“三包五不准”责任制责任书内容与洛阳白丰商行营业执照登记内容矛盾，对该份证据本院不予采信。

4.个体工商户定期定额公示为复印件，日丰公司对其真实性有异议，本院不予采信。

5.对拉萨日丰地暖有限公司授权证书的真实性本院予以认可。

6.关于三份三方工程协议书，当事人均为西工区光丰地暖材料超市，其上显示的光丰地暖超市的地址与洛阳白丰商行营业执照记载内容相矛盾，后附的授权销售商证书记载授权截止日为2016年12月28日，证明该授权与本案无关，本院对该证据不予采信。

7.对第31013701号商标注册证的真实性本院予以认定。

8.对2017年10月23日洛阳晚报上载明的，洛阳市涧西区丰华建材商行的声明的真实性予以认定。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认，另查明：河南省洛阳市洛市公证处（2018）洛市证民字第500号公证书中照片显示，洛阳白丰商行门口停放三轮车的车体广告显示“施工电话：132××******”，该号码与洛阳白丰商行基本注册信息查询单记载的联系电话一致。

根据当事人上诉、答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：洛阳白丰商行是否本案适格被告，是否构成侵权；

如构成侵权，侵权责任应如何承担。

本院认为，关于洛阳白丰商行是否本案适格被告的问题。

洛阳白丰商行的营业执照显示其注册日期为2017年11月28日，经营场所，经营场所为洛阳市西工区上阳路****申请证据保全公证的日期为2018年3月8日，晚于洛阳白丰商行的注册日期，即（2018）洛市证民字第500号公证书中所载明的内容发生在洛阳白丰商行注册之后，且该公证书中的照片显示，洛阳白丰商行门口停放三轮车的车体广告显示“施工电话：132××******”，而该号码与洛阳白丰商行基本注册信息查询单记载的联系电话一致，一审法院认定公证书记载的侵权行为主体为洛阳白丰商行并无不当，本院予以维持。

洛阳白丰商行上诉提交的证据不足以推翻其营业执照记载的内容，洛阳白丰商行关于其不是本案适格被告的上诉理由不成立，本院不予采信。

关于洛阳白丰商行是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，洛阳白丰商行在其门头上突出使用“日丰地暖”字样，该字样与门头左侧“拉萨”和右侧“有限公司洛阳总经销”字样在字体大小和颜色上有明显差异，突出使用了“日丰”字样，可能造成相关公众将其与日丰公司的注册商标“日丰”相混淆，并导致误认，一审法院认定洛阳白丰商行的行为侵犯了日丰公司的注册商标专用权并无不当，本院予以维持。

关于洛阳白丰商行侵权责任如何承担的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

一审法院在日丰公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及洛阳白丰商行因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额的情况下，综合考虑涉案注册商标的知名度、影响力，洛阳白丰公司的成立时间，经营规模、主观过错等因素以及日丰公司为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，酌定赔偿数额为10000元并无不当，本院予以维持。

综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

洛阳白丰商行的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由洛阳市西工区白丰地暖材料商行负担。

本判决为终审判决。