文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1548号上诉人（原审被告）：广州邦星理容椅业有限公司，住所地为广东省广州市白云区机场路。

法定代表人：吴伟升，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈慧婷，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭涣淇，广东广信君达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：湛正得，男，1978年6月20日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

委托诉讼代理人：邓泽泓，广东静美律师事务所律师。

上诉人广州邦星理容椅业有限公司（以下简称邦星公司）因与被上诉人湛正得侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初3792号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

邦星公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判邦星公司支付湛正得合理开支10000元，本案一、二审诉讼费由湛正得承担。

事实与理由：被诉侵权产品销售价格低，销售数量仅有1个，湛正得在一审中提交的公证费发票无法证明为本案实际发生的公证费用，湛正得亦未提交证据证明其律师费支出，故一审判赔数额过高。

湛正得辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回邦星公司上诉请求。

湛正得向一审法院起诉，请求判令邦星公司：1.立即停止生产、销售侵害名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5的外观设计专利权产品，销毁库存侵权产品及生产模具；

2.赔偿湛正得损失80000元；

3.负担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明以下事实：湛正得于2013年8月2日向国家知识产权局申请名称为“枕头（美容）”的外观设计专利，于2014年4月16日获得授权，专利号为ＺＬ20133037××××.5（下称涉案专利，涉案专利授权公告图片见判决书附图）。

根据专利证书简要说明记载，外观设计产品用于美容椅（床）做枕头使用，设计要点在于形状，指定公告视图为主视图。

根据一审法院作出的（2017）粤73民初2368号民事判决书记载，湛正得曾于2017年4月6日向广东省广州市南方公证处申请证据保全，公证处据此出具了（2017）粤广南方第021660号《公证书》。

在（2017）粤73民初2368号案中，湛正得提交了公证费发票2张，金额分别为2200元、3300元，湛正得明确上述公证费是（2017）粤73民初2368号、（2017）粤73民初2373号、（2017）粤73民初2374号三个案件的公证费用，由上述三个案件共同分摊。

湛正得在本案中也提交了与在（2017）粤73民初2368号案中提交的公证费金额相同（金额为2200元、3300元）的公证费发票2张。

据此，湛正得有在同一时期委托同一公证处对多个商家进行证据保全，其在本案中提交的公证费发票无法证明就是本案实际发生的公证费用。

湛正得曾于2017年11月17日向一审法院起诉过邦星公司，受理案号为（2017）粤73民初4182-4184号，但因湛正得未在规定期限内预交上述案件受理费而被按撤回起诉处理。

湛正得一审当庭提交经公证机关封存的两张泰式洗头床。

经拆封检视，两张洗头床内均有配件枕头。

湛正得一审当庭撤回其中一张泰式洗头床，仅以公证书所附照片中的第一张泰式洗头床出示。

湛正得指称该张泰式洗头床内的配件枕头为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见判决书附图）。

湛正得将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，主张被诉侵权设计与涉案专利构成相同。

邦星公司经比对认为，被诉侵权产品与涉案专利从后视图看，四周的材质不同；

涉案专利每个镂空孔左下方都有一个小圆洞，被诉侵权产品没有此设计。

邦星公司抗辩被诉侵权产品有合法来源，但没有提供任何证据证明。

另查明，邦星公司是于2017年1月4日注册成立的自然人独资有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为批发业。

一审法院认为：涉案专利目前处于有效状态，湛正得是涉案专利的专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

邦星公司对销售被诉侵权产品的事实并无异议，一审法院结合涉案取证过程，认定邦星公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.邦星公司提出的合法来源抗辩是否成立；

3.邦星公司是否实施制造被诉侵权产品的行为；

4.邦星公司的民事责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为枕头，属同类产品，可以进行外观是否相同或近似的对比。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计均为方形枕头，枕头中央均有横四排竖五列的孔洞设计，两者左右两边的竖列孔洞均较小，中央三竖列孔洞均较大，在枕头靠近脖子部分，两者均有一弧度设计。

邦星公司指出“涉案专利设计每个镂空孔左下方都有一个小圆洞”的特征，经勘验应为拍摄中光线错觉，不是真实存在的设计特征。

一审法院对此认为，以整体观察综合判断原则，从一般消费者的认知角度进行观察，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

二、关于邦星公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题邦星公司主张被诉侵权产品有合法来源。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，邦星公司未提供任何证据证明被诉侵权产品具有合法来源，邦星公司关于被诉侵权产品具有合法来源抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

三、关于邦星公司是否实施制造被诉侵权产品的行为的问题湛正得主张邦星公司实施了制造被诉侵权产品的行为，一审法院认为，被诉侵权产品上并没有明确信息指向邦星公司，邦星公司的工商登记情况亦不能反映其有制造被诉侵权产品的能力，因此，湛正得提供的现有证据不能证明邦星公司直接或间接实施了制造被诉侵权产品的行为。

湛正得主张邦星公司制造被诉侵权产品缺乏事实依据，一审法院不予支持。

四、关于邦星公司的民事责任如何认定的问题邦星公司未经权利人许可，以生产经营为目的，销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。

一审法院对湛正得要求邦星公司停止销售侵权产品的请求予以支持，对湛正得要求邦星公司销毁库存侵权产品的主张属停止侵害的范畴，不再单独下判。

关于损害赔偿的问题，一审法院对此综合考虑：本案侵害的是外观设计专利权，邦星公司实施了销售侵权产品的行为，参考侵权产品的销售单价、湛正得为制止侵权行为进行了公证取证并委托律师诉讼有一定的合理开支，酌定邦星公司向湛正得赔偿经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共30000元。

对湛正得超出前述数额部分的请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、广州邦星理容椅业有限公司应于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵害湛正得名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5外观设计专利权产品的行为；

二、广州邦星理容椅业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿湛正得经济损失以及合理维权费用共30000元；

三、驳回湛正得的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由湛正得负担562元，广州邦星理容椅业有限公司负担1238元。

二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：一审判赔数额是否合理。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明湛正得的实际损失以及邦星公司实施被诉侵权行为的全部获利，一审法院综合考虑涉案专利类型、被诉侵权行为的性质和情节、湛正得为制止侵权进行公证取证并委托律师参与诉讼等因素，酌定邦星公司赔偿湛正得经济损失及合理维权费用共计30000元，并无不当。

邦星公司主张一审判赔数额过高，但不能提供任何证据，本院不予支持。

综上所述，邦星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人广州邦星理容椅业有限公司负担。

上诉人广州邦星理容椅业有限公司已向本院预交二审案件受理费300元，广州邦星理容椅业有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费人民币250元。

本判决为终审判决。