广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终843号上诉人（原审被告）：惠州市利唯体育用品有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县龙溪镇白莲湖村。

法定代表人：何宗凤,该公司总经理。

委托诉讼代理人：何宗龙，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：童田，男，汉族，19××年×月×日出生，住湖南省常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林媛媛，广东连越律师事务所律师。

上诉人惠州市利唯体育用品有限公司（以下简称为利唯公司）因与被上诉人童田、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称为阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初169号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

利唯公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法驳回童田全部诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用全部由童田负担。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利不构成相同或相近似；

2.被诉产品安装在头盔中仅发挥技术功能，随头盔销售，应认定利唯公司存在使用行为而非销售行为；

3.被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任；

4.一审判赔数额过高。

童田答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

阿里巴巴公司答辩称：同意一审判决。

童田向一审法院提起诉讼，请求判令：1.阿里巴巴公司立即停止许诺销售侵犯童田ＺＬ20133003××××.6号外观设计专利的产品，删除、屏蔽侵权网店上的涉案产品的图片及相关介绍。

2.利唯公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯童田ＺＬ20133003××××.6号外观设计专利的产品，删除、屏蔽侵权网店上的涉案产品的图片及相关介绍，并销毁库存侵权产品及专用模具。

3.利唯公司赔偿童田经济损失及维权费用合计100000元。

4.本案诉讼费由利唯公司、阿里巴巴公司共同承担。

一审法院经审理查明：一、涉案专利的权利情况名称为“自行车头盔安全警示灯”、专利号为ＺＬ20133003××××.6外观设计专利的专利权人为童田，该专利申请日为2013年2月6日，授权公告日为2013年8月28日，该专利的《外观设计专利证书》记载，本外观设计产品的设计要点在于产品形状，最能表明本外观设计设计要点的图片为立体图，该专利已按期缴纳专利年费。

国家知识产权局于2017年8月18日就该专利作出的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、关于被诉侵权行为广东省广州市广州公证处出具的（2018）粤广广州第000736号公证书记载：童田委托代理人张××向广东省广州市广州公证处申请证据保全，2018年1月2日，在该处公证员的监督下，张××操作该公证处的计算机，对其通过互联网购买相关产品的过程进行截图。

张××打开“InternetExplorer”浏览器，在浏览器地址输入栏输入“www.1688.com”并打开网页，在页面的供应商搜索栏输入“惠州市利唯体育用品有限公司”进行搜索，进入该网店后点击页面一款名为“GREENROAD儿童运动头盔自行车轮滑平衡车骑行头外贸速滑户外护具”产品，随后在该页面订购，进行提交订单、支付过程、浏览订单详情、查看公司档案的操作，随后登录该网店的公司主页，查看产品展示，并将以上过程的截图予以保存。

该公证书附件显示，在“www.1688.com”网站上名称为“惠州市利唯体育用品有限公司”的网店页面载明：“惠州市利唯体育用品有限公司是一家集研发、设计、生产、销售、服务为一体的多元化运动用品公司”，在其工商注册信息中显示经营范围为：加工、销售：头盔及户外用品。

该网店内有一款名为“GREENROAD儿童运动头盔自行车轮滑平衡车骑行头外贸速滑户外护具”的产品图片，其销售页面载有“货号：老虎，起批量100-299顶价格：60元，成交：0，评价：0”等内容。

广东省广州市广州公证处出具的（2018）粤广广州第001888号公证书记载：童田委托代理人张××向广东省广州市广州公证处申请证据保全，2018年1月4日，童田委托代理人张××与公证员一同到达位于广州市天河区龙口东路，平安达腾飞公司工作人员将快递件一箱交给张××，张××与公证员对该邮包进行查看、拍照并封存共拍摄照片四十一张。

上述邮包外包装上的快递单上寄件公司写有“利唯”,快递单号为“2260423690”，邮包内有两个头盔。

童田提交的两份商标详细内容打印件显示，第9246619号“GREENROAD”商标、第16193173号“绿道”的注册人均为利唯公司。

童田提交的微信聊天记录截图显示，名为“GT-R，惠州利唯”的微信用户在与相对人的聊天中展示了《惠州市利唯运动用品有限公司送货单》以及单号为2260423690的快递单图片，该快递单图片与（2018）粤广广州第001888号公证书中显示的图片一致。

经当庭拆封（2018）粤广广州第001888号公证书的封存箱，内有“头盔”产品两件，童田指控其中“老虎头盔”内的警示灯侵犯其涉案外观设计专利权，与涉案专利构成近似。

将被诉侵权产品与涉案专利相对比，童田认为被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，两者构成相似或近似。

利唯公司认为，涉案专利与被诉侵权产品主要的区别为：1、涉案专利按钮是长条形，被诉侵权产品是椭圆形，涉案专利的长条形按钮上有文字标识，而被诉侵权产品是空白的。

2、从镂空的部分看，涉案专利电路板呈圆形，而被诉侵权产品呈菱形，两者具有明显的区别。

3、被诉侵权产品的警示灯并非利唯公司生产的，是利唯公司采购的，即使产品构成侵权，利唯公司也不应承担法律责任。

阿里巴巴公司认为，从外观看被诉侵权产品与涉案专利构成相似，具体由法院认定是否落入涉案专利的保护范围。

经核，（2018）粤广广州第000736号公证书中“惠州市利唯体育用品有限公司”网店内名为“GREENROAD儿童运动头盔自行车轮滑平衡车骑行头外贸速滑户外护具”的产品外观与被诉侵权产品一致。

三、关于利唯公司的合法来源抗辩主张利唯公司主张其销售的被诉侵权产品来源于案外人东莞市江诚实业投资有限公司，并提交以下证据：1.《中国农业银行客户收（付）款入账通知》。

其中载明，利唯公司于2017年10月12日支付20945元给东莞市江诚实业投资有限公司。

2.《收据》。

该收据由东莞市江诚实业投资有限公司于2017年10月17日开具，其中载明，东莞市江诚实业投资有限公司收到利唯公司支付的“PC带灯调节器”货款20945元。

3.《购销合同》。

该合同约定，利唯公司向东莞市江诚实业投资有限公司购买“PC带灯调整器”2264张，单价为9.251/张，总价为20945元，交货时间为2017年10月10日，结算方式为银行转账，该合同加盖有东莞市江诚实业投资有限公司及利唯公司印章。

4.《采购订单》。

该订单载明，利唯公司于2017年9月4日向东莞市江诚实业投资有限公司订购“PC带灯调整器”2264张，单价为9.251/张，总价为20945元，交货时间为2017年10月10日。

该合同加盖有东莞市江诚实业投资有限公司及利唯公司印章。

5.《送货单》。

其中载明，东莞市江诚实业投资有限公司将“PC带灯调节器”2264张于2017年10月10日交付给利唯公司，该送货单上加盖有东莞市江诚实业投资有限公司及利唯公司印章。

6.《账户明细》。

其中载明，利唯公司于2017年10月12日支出20945元给东莞市江诚实业投资有限公司，交易用途为“PC带灯调整器”，该账户明细上加盖有东莞市江诚实业投资有限公司印章。

四、其他事实阿里巴巴公司为证明其已经将被诉侵权产品链接删除，提交了一份（2018）浙杭钱证内字2582号公证书。

庭审中，童田及利唯公司均确认本案被诉侵权产品链接已经删除的事实。

童田提交的（2018）粤广广州第000736号公证书，同时在(2018)粤73民初128号、129号、131号案件中作为证据使用，上述公证书公证过程中购买的“KUYOU酷友自行车骑行一体头盔公路单车一体安全帽男女安全头盔”、“酷友骑行新款一体式头盔带防虫网一体自行车安全帽深圳自行车头盔”、“酷友带灯一体成型头盔夜骑带灯安全帽头盔厂家批发户外头盔订制加”、“绿道/Greenroa正品炫酷时尚自行车安全头盔装备一体成型”等产品，童田已以其涉嫌侵犯童田其他外观设计专利权为由，提起(2018)粤73民初128号、129号、131号案件的起诉。

利唯公司为有限责任公司，法定代表人为何宗凤，成立日期2012年12月6日，注册资本1500000元，经营范围为“产销：头盔、吸塑制品、硅橡胶制品；

货物进出口、技术进出口。

”阿里巴巴公司系有限责任公司，法定代表人为马云，成立于2006年12月7日，注册资本为10000000元人民币，经营范围为“国内广告设计、制作、代理、发布；

技术服务、技术开发、成果转让：计算机网络技术；

服务：第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务），会展，翻译，成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训（涉及许可证的项目除外）；

含下属分支机构的经营范围。

”一审法院认为：童田是名称为“自行车头盔安全警示灯”、专利号为ＺＬ20133003××××.6的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为自行车头盔警示灯，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体造型一致，均为长条带基座造型，基座中部固定设置有可见内部结构的圆形警示灯，警示灯正面设置有按键，警示灯与基座结合部两侧对称均设置有弯曲弧度的长条固定带，固定带上镂空有若干三角形透气孔。

两者的区别仅在于被诉侵权产品按钮上不同颜色组合形成的细微差异，但上述差异对产品整体视觉效果未产生显著影响，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，二者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于制造行为，鉴于被诉侵权产品上并无利唯公司的标识，童田未能举证证实利唯公司确有生产被诉侵权产品的事实，且被诉侵权产品内含有电子灯片，童田也未举证证实利唯公司具备生产电子警示灯产品的能力，其应对此承担举证不能的法律责任，童田主张利唯公司制造被诉侵权产品的意见依据不足，一审法院对此不予采纳。

关于销售、许诺销售行为,（2018）粤广广州第000736号公证书记载有童田代理人在“惠州市利唯体育用品有限公司”网店购买被诉侵权产品的过程，购买被诉侵权产品的订单信息所记载的卖家姓名、地址、在阿里巴巴网页上公示的公司信息与利唯公司工商登记的相关信息一致，（2018）粤广广州第001888号公证书记载有童田代理人收取被诉侵权产品的过程，结合利唯公司在庭审中确认其销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，一审法院对利唯公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实予以认定。

关于童田主张阿里巴巴公司许诺销售被诉侵权产品的意见，一审法院认为，实施涉案许诺销售行为的网店由利唯公司所经营，阿里巴巴公司仅是信息发布平台的服务提供商，童田未能举证证实阿里巴巴公司实施许诺销售被诉侵权产品的行为，童田的该项主张缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。

三、关于侵权责任的问题。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，利唯公司未经专利权人许可销售、许诺销售被诉侵权产品侵害了涉案外观设计专利权，童田诉请利唯公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院予以支持，由于童田未能提交证据证实利唯公司确有库存侵权产品，其要求利唯公司销毁库存侵权产品缺乏事实依据，一审法院不予采纳。

关于童田要求利唯公司、阿里巴巴公司删除其网店上的被诉侵权产品图片的主张，鉴于阿里巴巴已经将被诉侵权产品链接删除，童田亦对此事实予以确认，故童田仍要求利唯公司、阿里巴巴公司删除网店上的被诉侵权产品图片的主张已无必要，一审法院不再处理。

至于利唯公司的合法来源抗辩是否成立的问题，利唯公司称被诉侵权产品由其向东莞市江诚实业投资有限公司采购，并提交《中国农业银行客户收（付）款入账通知》《收据》《购销合同》《采购订单》《送货单》《账户明细》等证据。

对此，一审法院认为，鉴于利唯公司的《收据》《购销合同》《采购订单》《送货单》《账户明细》中涉及的采购货物名称为“PC带灯调整器”“PC带灯调节器”,利唯公司未能举证证明上述货物与被诉侵权产品之间的关联性，也未能举证证实其所采购产品的外观特征，童田对上述证据的真实性、关联性亦不予确认，因此，利唯公司所提交的上述证据不足以证实其合法来源抗辩，一审法院对此不予采纳。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，童田并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或利唯公司的侵权获利，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，利唯公司侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品外观价值对其价值的贡献、利唯公司的经营规模（注册资本500000元）、童田购买被诉侵权产品的费用、童田确有委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定利唯公司应赔偿童田经济损失及维权合理费用共计人民币20000元。

童田主张超过上述金额部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决：一、利唯公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯童田名称为“自行车头盔安全警示灯”、专利号为ＺＬ20133003××××.6外观设计专利权的产品；

二、利唯公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿童田经济损失及合理开支合计人民币20000元；

三、驳回童田的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由童田负担575元，利唯公司负担1725元（该受理费已由童田预交，其同意利唯公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付，一审法院不作退回）。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据利唯公司上诉请求和童田、阿里巴巴公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案专利是否构成相同或相近似；

2.利唯公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；

3.利唯公司的合法来源抗辩是否成立；

4.一审判赔的数额是否合理适当。

一、关于被诉侵权产品与涉案专利是否构成相同或相近似的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为自行车头盔安全警示灯，属于同种产品，可以进行比对。

经比对，二者整体造型一致，均由两侧弯曲弧度的固定带和中部圆形警示灯组成；

警示灯正面设置有按键；

两侧长条固定带均有镂空三角形透气孔，宽度从中部往两侧逐渐减小。

二者仅在警示灯的按钮上有细微差别，但该差别对产品整体视觉效果并无显著影响。

故一审法院认定二者构成相近似，并无不当。

利唯公司关于二者不相同也不相近似的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于利唯公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为的问题利唯公司上诉主张被诉侵权产品安装在头盔中仅发挥技术功能，其行为仅属于使用、不属于销售。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

”本案中，被诉侵权产品虽作为头盔产品的一部分对外销售，但被诉侵权产品的警示灯外露，在正常使用状态下消费者可明显看到其外观，可见其亦发挥了外观装饰作用，并非如利唯公司所称仅具有技术功能。

故一审法院认定利唯公司实施了销售被诉侵权产品的行为，并无不当，本院对此予以维持。

三、关于利唯公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”利唯公司主张被诉侵权产品具有合法来源，以一审中提交的中国农业银行转账凭证、收据、采购订单、送货单等证据予以证明。

经审查，上述证据仅能证明利唯公司于2017年9月4日向案外人东莞市江诚实业投资有限公司采购了数量为2264，金额为20945元，名称为“PC带灯调整器”的产品。

而本案的被诉侵权产品名称为“自行车头盔安全警示灯”，二者名称不一致，且上述采购订单、送货单上均未载明被诉侵权产品的图片，无法与被诉侵权产品相对应，利唯公司亦未举证其向案外人采购的“PC带灯调整器”即为本案被诉侵权产品。

故利唯公司的合法来源抗辩不能成立，本院对其该项上诉理由予以驳回。

四、关于一审判赔的数额是否合理适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，童田因侵权行为所受实际损失及利唯公司的侵权获利均难以查清，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品外观价值的比重、利唯公司的经营规模、童田为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，在法定赔偿范围内酌情确定利唯公司赔偿童田经济损失及维权合理费用共计人民币20000元，并无不当。

利唯公司仅以被诉侵权产品进货价低、利润低主张一审判赔数额过高，但不能提供任何证据，本院不予支持。

综上所述，利唯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人惠州市利唯体育用品有限公司负担。

本判决为终审判决。