广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终863号上诉人(一审被告)：中山市古镇盛坤灯饰配件销售部，经营场所广东省中山市古镇古二顺成工业区顺成一路8号首层之8之9卡。

经营者：袁志杨，男，1991年1月16日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：张秀洪，广东翔宇律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：陈智杰，男，1982年8月22日出生，汉族，住浙江省浦江县。

委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。

上诉人中山市古镇盛坤灯饰配件销售部（以下简称盛坤销售部）因与被上诉人陈智杰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2530号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

盛坤销售部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈智杰的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由陈智杰承担。

事实和理由如下：1.涉案专利产品在2017年4月22日已进入流通市场，被诉侵权产品实施的是现有设计。

2.被诉侵权产品与涉案专利设计存在诸多不同，不构成侵权。

3.产品售价为5分钱一个，即使构成侵权也不会给陈智杰造成损失，一审判赔5万元过高。

4.盛坤销售部确认有生产行为，但未实施销售、许诺销售行为，并主张先用权抗辩，为此申请对被诉侵权产品进行鉴定。

陈智杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

陈智杰于2018年8月17日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.盛坤销售部立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201730144301.6、名称为“灯饰配件（2）”外观设计专利的侵权行为，并销毁所有库存的涉案侵权产品；

2.盛坤销售部赔偿陈智杰经济损失及合理维权费用人民币50000元；

3.盛坤销售部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：陈智杰是名称为“灯饰配件（2）”、专利号为ZL201730144301.6外观设计专利的专利权人，该专利申请日是2017年4月26日，授权公告日是2017年6月9日，专利缴费最近日期为2018年7月18日，该专利目前合法有效。

该外观设计专利的《简要说明》表明，该专利的用途是用于灯饰配件，设计要点在于整体外形，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

陈智杰于2017年11月13日到中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心投诉盛坤销售部涉嫌侵犯ZL201730144301.6“灯饰配件（2）”外观设计专利权，该中心的工作人员于同年11月17日到中山市古镇古二顺成工业区顺成一路8号首层之8之9卡进行现场勘验，对被诉侵权产品进行拍照。

《勘验笔录》载明：涉嫌侵犯ZL201730144301.6专利权的产品在盛坤销售部处被称为“钻石扇形”，盛坤销售部员工称于2015年12月起开始生产，具体生产量和销售量不清楚，现库存约1500个，有生产模具。

将陈智杰涉案专利与被诉侵权产品进行比对，陈智杰认为构成相似。

盛坤销售部认为被诉侵权产品不构成相同也不相似，理由是：专利产品的低端接近尖角的位置为线条设计，被诉侵权产品为一个很小的五角星设计；

专利产品的表面上的五条花瓣为黑色设计，并且每条花瓣上有花纹，被诉侵权产品为透明设计并且花瓣上没有花纹。

另查明，盛坤销售部是个体户，注册时间为2014年10月16日，经营者是袁志杨，经营范围是销售灯具配件。

一审法院审理认为，陈智杰是名称为“灯饰配件（2）”、专利号ZL201730144301.6的外观设计专利权的专利权人，该专利处于有效期内，权利依法受到保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、盛坤销售部提出的现有设计抗辩是否成立；

四、盛坤销售部应承担的责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为灯饰配件，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，通过整体观察、综合判断，可以确认盛坤销售部所指出的区别属细微差异，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

一审法院认定被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。

二、关于盛坤销售部的被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

陈智杰指诉称盛坤销售部生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定陈智杰对此负有举证责任。

对陈智杰指称盛坤销售部的侵权行为，根据陈智杰提交的现场勘验图片、勘验笔录及盛坤销售部庭审陈述，足可认定盛坤销售部实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于盛坤销售部现有设计抗辩是否成立的问题盛坤销售部提出了现有设计抗辩，但其提交的证据所显示的产品图片不清晰，无法与被诉侵权产品进行比对，对盛坤销售部提出的现有设计抗辩，一审法院不予支持。

四、关于盛坤销售部应承担的责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因盛坤销售部构成制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵权，陈智杰诉请判令盛坤销售部立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并销毁所有库存侵权产品，一审法院予以支持。

鉴于库存产品并未封存，该项内容包含在停止侵权项内，不再单独下判。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中陈智杰并未能证明其损失，也未能证明盛坤销售部的获利。

一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的新颖性及市场价值、盛坤销售部经营规模、侵权行为的性质、范围及影响，酌定盛坤销售部赔偿陈智杰经济损失及合理费用共计人民币50000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决：一、盛坤销售部于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害陈智杰名称为“灯饰配件（2）”、专利号ZL201730144301.6的外观设计专利权的产品；

二、盛坤销售部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈智杰经济损失及合理维权费用合计人民币50000元。

一审案件受理费人民币1050元，由盛坤销售部负担。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

陈智杰是名称为“灯饰配件（2）”、专利号为ZL201730144301.6的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为，盛坤销售部是否实施了被诉销售、许诺销售行为，被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，盛坤销售部的现有设计抗辩及先用权抗辩是否成立，一审判赔数额是否合理。

一、关于盛坤销售部是否实施了被诉销售、许诺销售行为的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

经查，盛坤销售部在其一审答辩状中称“答辩人所销售的产品在2017年4月22日前就已经流通市场”，并于2018年12月5日的庭审中称“被告所销售的产品是不构成侵权”。

此外，中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心制作的勘验笔录显示，盛坤销售部的员工称有被诉侵权产品生产模具，但不清楚具体的生产量和销售量，现库存约有1500个。

一审法院根据盛坤销售部的答辩状内容及其当庭陈述，结合勘验笔录内容以及勘验地点为销售门市等事实，认定盛坤销售部实施了被诉侵权产品的销售、许诺销售行为，并无不当。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”涉案专利产品为灯饰配件，产品的设计要点是整体外形。

被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。

将被诉侵权产品与本案专利设计进行比对，两者整体均为扇形形状，中部均有五个椭圆形突出装饰条，两端的装饰物形状及排列基本一致。

两者的不同之处主要在于中部的椭圆形装饰条粗细程度略有不同，涉案专利的略粗。

通过整体观察、综合判断，两者间的不同点属于局部细微区别，对整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权设计与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异，一审判决认定被诉侵权产品落入本案专利权保护范围，并无不当。

盛坤销售部该上诉理据不足，本院不予支持。

三、关于盛坤销售部的现有设计抗辩及先用权抗辩是否成立的问题本案中，盛坤销售部主张被诉侵权产品实施的是现有设计，为此提交了一张微信朋友圈截屏打印件。

经一审当庭核实，该打印件内容属实。

盛坤销售部称该证据来源于其员工魏某坤微信好友的朋友圈，但该朋友圈发布者的身份信息不详，亦难以确定朋友圈发布方式是否完全公开，在盛坤销售部未进一步举证的情况下，无法据以认定该朋友圈内容在涉案专利申请日前已处于公开状态，且该朋友圈所示图片不清晰，难以与被诉侵权设计进行比对。

盛坤销售部的现有设计抗辩依据不足，本院不予支持。

此外，盛坤销售部称被诉侵权产品是其于2014年至2015年生产，以此主张先用权抗辩。

盛坤销售部未提供任何证据予以证明，仅向本院申请对被诉侵权产品的形成时间进行鉴定。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，盛坤销售部应对其主张先用权抗辩所依据的事实承担举证证明责任，该事实主张不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的“专门性问题”，故本案并无鉴定之必要。

盛坤销售部未提交任何证据证明其在涉案专利申请日前制造了被诉侵权产品，对此应承担举证不能的不利后果。

盛坤销售部的先用权抗辩无事实依据，本院不予支持。

四、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于陈智杰因被侵权所受到的实际损失以及盛坤销售部因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质和情节、陈智杰为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定盛坤销售部赔偿陈智杰50000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人盛坤销售部的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人中山市古镇盛坤灯饰配件销售部负担。

本判决为终审判决。