湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终212号上诉人（一审被告）：攸县宏钰便利店，经营地址湖南省株洲市攸县联星街道联星社区百花路49号。

经营者：谭凤玉，女，1974年4月5日出生，汉族，住湖南省攸县。

委托诉讼代理人：蒋宏军，男，1974年6月6日出生，汉族，住湖南省衡南县，系谭凤玉之夫。

被上诉人（一审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇潭州岭东工业区。

法定代表人：阮俊康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人攸县宏钰便利店因与被上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称广州百得公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初282号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭于2019年7月12日公开开庭进行了审理。

攸县宏钰便利店的委托诉讼代理人蒋宏军到庭参加诉讼；

广州百得公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

攸县宏钰便利店上诉请求：撤销一审判决，广州百得公司负担一、二审案件受理费，并赔偿攸县宏钰便利店精神损失费2万元。

事实和理由：1.广州百得公司通过诉讼谋利，不符合法律规定；

起诉状没有广州百得公司法定代表人签字，且加盖的公章不合法；

广州百得公司公证取证后三个多月才起诉，此时攸县宏钰便利店的监控视频已经丢失，广州百得公司故意拖延时间导致攸县宏钰便利店无法证明取证当天的情况。

2.取证人员取证时根本没有到店里；

公证人员进行暗中取证，没有告知攸县宏钰便利店；

公证人员没有对店内情况、被诉侵权商品位置、购买过程进行录像或拍照，购买的被诉侵权商品也没有与攸县宏钰便利店当面封存；

购买过程中没有要求店员开具收据，交易支付记录没有备注商品名称。

涉案公证书不应作为定案依据，攸县宏钰便利店没有销售被诉侵权商品。

3.产品鉴别书的鉴定人没有出庭作证，不应作为定案依据。

被诉侵权标识与涉案商标存在区别，不构成商标侵权。

4.攸县宏钰便利店不知道销售的是侵权商品，没有侵权故意，获利有限，一审判决确定的赔偿数额过高。

广州百得公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

1.广州百得公司依法维权，诉讼合法。

2.公证书合法，应作为定案依据。

3.攸县宏钰便利店的行为构成侵权，一审判决确定的赔偿数额合理。

广州百得公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2.赔偿原告合理费用50000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3.赔偿原告经济损失15000元；

4.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：原告广州百得公司系第3804344号“百得”文字商标注册商标专用权人、第4443558号“”图形字母商标注册商标专用权人、第832270号“”图形文字商标注册商标专用权人，上述商标均在注册有效期限内。

上述注册商标核定使用商品为第34类，包含吸烟打火机、抽烟用打火机。

2012年原告的字母商标“”被认定为广州市著名商标，2015年1月被评定为广东省著名商标。

2018年8月29日，山东省枣庄市运兴公证处的公证员杨某、公证员助理贾传伟及山东京杭律师事务所的委托代理人杨婷婷一同来到位于湖南省株洲市攸县百花路49号的一悬挂“芙蓉兴盛便利超市”招牌的店铺处。

公证员对该店铺门头进行拍照。

委托代理人杨婷婷以普通消费者身份用手机支付的方式以人民币50元的价格购买了标有“佰得”标识的打火机一盒（50只）。

购买过程中，公证员见店铺内悬挂营业执照显示名称为攸县宏钰便利店。

出店后，公证员对委托代理人杨婷婷手机支付页面进行拍照，所购打火机由公证人员当日带回住处宾馆编号（编号为：8-29-8）、拍照、封存并对封存后的外观进行拍照，公证书后附件照片打印件共１9张。

2018年9月7日，山东省枣庄市运兴公证处就上述购买过程出具了（2018）鲁枣庄运兴证民字第1570号公证书。

经当庭比对，被诉侵权产品打火机的型号为F07，其风罩上印有“佰得”的字样，与原告公司3804344号文字商标上的“百得”的字样字体、形态高度相似；

被诉侵权产品的生产信息贴纸显著表明商标的字样为“佰得打火机”，与原告公司3804344号文字商标上的“百得”的字样字体、形态高度相似。

被告攸县宏钰便利店系谭凤玉2014年6月13日注册成立的个体工商户。

原告为本案维权支出公证服务费1000元、律师费3000元、被诉侵权产品购买费40元、差旅费等费用。

一审法院认为，被诉侵权产品系打火机，与第3804344号注册商标核定使用商品属于相同商品。

被诉侵权产品上突出使用的“佰得”“佰得打火机”文字，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经比对，被诉侵权产品上使用的“佰得”“佰得打火机”文字标识与原告在其产品上使用的第3804344号文字商标在构图及颜色等各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故一审法院认定构成近似，被告侵害了原告的第3804344号“百得”文字商标注册商标专用权。

被告不能提交其与被诉侵权“佰得打火机”供货商的销售合同、供货商的营业执照等足以证明“佰得打火机”合法来源的证据，不能证实其销售的被诉侵权“佰得打火机”具有合法来源，不能免除被告的赔偿责任。

故原告要求被告停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。

至于赔偿数额，鉴于原告未能提供证据证明其实际损失或者被告的实际获利，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果及原告为维权支付的合理开支，结合本案系原告维权系列案件之一等因素，确定赔偿金额为4000元（含合理维权开支费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告立即停止销售侵害原告广州百得公司的第3804344号“百得”文字商标注册商标专用权的商品“佰得”打火机；

二、被告自判决生效之日起十日内赔偿原告广州百得公司经济损失人民币4000元（含合理维权开支费用）；

三、驳回原告广州百得公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由原告广州百得公司负担50元，被告攸县宏钰便利店负担250元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。

本院经审查，对于一审法院认定的事实依法予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）广州百得公司的起诉是否合法；

（二）涉案公证书是否应作为定案依据；

（三）攸县宏钰便利店销售被诉侵权商品是否侵害涉案商标专用权；

（四）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

现评判如下：（一）关于争议焦点一1.广州百得公司作为商标权人，有权提起本案诉讼，也有权依法获得赔偿。

2.广州百得公司作为法人，向一审法院所提交的民事起诉状及其他诉讼材料中已加盖其印章，证明广州百得公司作出了作为一审原告提起本案诉讼的意思表示，没有法定代表人签字并不影响广州百得公司的行为效力。

攸县宏钰便利店虽对公章本身的真实性、合法性提出质疑，但未提交任何证据加以证明。

3.广州百得公司公证取证时至起诉时虽然间隔了一段时间，但起诉时仍然在诉讼时效内，且也没有证据证明广州百得公司故意拖延诉讼。

综上，广州百得公司的起诉符合法律规定。

（二）关于争议焦点二《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中：1.涉案公证书明确记载取证人员到达现场，且杨婷婷以手机支付方式支付了货款50元。

攸县宏钰便利店虽怀疑取证人员没有到达现场，认为被诉侵权商品不是在攸县宏钰便利店购买，但没有提交任何证据予以证明；

2.没有法律规定要求公证人员取证时必须告知取证对象，且为保证公证取证顺利进行，公证人员需要尽量避免在公证现场暴露身份和公证取证目的，公证人员取证时没有告知攸县宏钰便利店并无不当；

3.没有法律规定要求公证人员取证时必须对店内情况、被诉侵权商品位置、购买过程进行录像或拍照，亦没有要求公证人员必须与取证对象当面封存，本案公证人员没有录像或拍照、没有与攸县宏钰便利店当面封存并无不当；

4.购买过程中店员是否开具收据，交易支付记录是否备注商品名称，是交易双方自身行为，与公证取证行为本身无关，公证人员亦不得干涉。

综上，在无相反证据的情况下，应认定本案公证程序合法，涉案公证书应作为定案依据。

（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中：1.双方当事人一、二审均未提交产品鉴别书，案卷中亦未见攸县宏钰便利店提到的所谓产品鉴别书。

2.被诉侵权产品系打火机，与第3804344号“百得”商标核定使用商品类别相同。

被诉侵权标识“佰得”“佰得打火机”虽与第3804344号商标存在一定区别，但“佰得”“佰得打火机”的主要识别部分均是“佰得”，与第3804344号商标字形相似、读音一致，故“佰得”“佰得打火机”与第3804344号商标整体上仍构成近似。

在第3804344号商标具有较高知名度的情况下，使用“佰得”“佰得打火机”容易导致相关公众混淆。

综上，在被诉侵权商品上使用“佰得”“佰得打火机”侵害了第3804344号商标专用权，攸县宏钰便利店销售该侵权商品也构成侵权。

（四）关于争议焦点四《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，广州百得公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

1.涉案商标有较高知名度和市场价值，应给予较强保护；

2.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

3.攸县宏钰便利店的侵权行为性质、情节；

4.广州百得公司公证取证及聘请律师代理诉讼，有合理维权支出。

综合考虑上述情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

此外，攸县宏钰便利店要求广州百得公司赔偿其精神损失费2万元，缺乏法律和事实依据，对该主张不予支持。

综上所述，攸县宏钰便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人攸县宏钰便利店负担。

本判决为终审判决。