山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终854号上诉人（原审被告）：天津市成威工贸有限公司。

住所地：天津市武清区王庆坨镇开发区。

法定代表人：张洪文，总经理。

委托诉讼代理人：王宇，北京恒都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海三枪（集团）有限公司。

住所地：上海市卢湾区制造局路584号4号楼二层。

法定代表人：王卫民，董事长。

委托诉讼代理人：沈伟亮，北京大成（上海）律师事务所律师。

原审被告：东营区苏氏电动车车行。

经营场所：山东省东营。

经营者：苏岳亭，男，1976年2月28日出生，汉族，住山东省东营市。

上诉人天津市成威工贸有限公司（以下简称天津成威公司）因与被上诉人上海三枪（集团）有限公司（以下简称上海三枪公司）、原审被告东营区苏氏电动车车行（以下简称东营苏氏车行）侵害商标权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初31号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

天津成威公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回上海三枪公司的诉讼请求。

2.本案一、二审诉讼费用由上海三枪公司承担。

事实和理由：1.上海三枪公司第943239号“三枪及图”商标核定使用的商品并不包含被诉侵权的“电动三轮车”，不享有在电动三轮车上的商标专用权。

2.天津成威公司持有的商标核定使用的“三轮运货车”商品应理解为包含“三轮电动车”，一审法院认定事实错误。

3.电动三轮车是否属于机动车、摩托车在法律和实践中仍存在较大争议，不应根据上述争议事实认定侵权。

4.被诉侵权的电动三轮车并非由天津成威公司生产或授权，天津成威公司不应承担作为生产者的责任。

5.上海三枪公司一直未使用其主张权利的注册商标，天津成威公司不存在任何恶意，也没有因被诉侵权产品获得任何利益，不应承担任何损害赔偿责任。

上海三枪公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

电动三轮车属于摩托车，根据商品区分表和通用技术条件足以认定侵权成立。

关于侵权损失上海三枪公司也提交了相应的证据证明。

东营苏氏车行未提交答辩意见。

上海三枪公司向一审法院起诉请求：1.天津成威公司与东营苏氏车行立即停止生产销售侵犯上海三枪公司“三枪及图”注册商标专用权的电动自行车、电动三轮车；

2.天津成威公司与东营苏氏车行在《东营日报》刊出道歉声明，向上海三枪公司赔礼道歉；

3.天津成威公司与东营苏氏车行共同赔偿上海三枪公司经济损失30万元；

4.天津成威公司与东营苏氏车行承担上海三枪公司为制止侵权支出的合理费用26500元；

5.天津成威公司与东营苏氏车行承担本案全部诉讼费用。

一审庭审结束后，上海三枪公司变更第一项诉讼请求为天津成威公司与东营苏氏车行立即停止生产、销售侵犯上海三枪公司“三枪及图”注册商标专用权的电动三轮车。

一审法院认定的事实：上海三枪公司成立于1994年11月14日，是第943239号“三枪及图”商标的注册人，该商标由上面三杆相互交叉的长枪图形和下面繁体字“三槍”组成，核定使用商品为第12类“汽车、电车及其零部件（不包括轮胎），摩托车及其零部件（不包括轮胎）、轮椅、手推车、儿童车、轮胎”，注册有效期始于1995年2月7日，经续展至2027年2月6日。

商标注册后，上海三枪公司与案外主体签订许可使用合同，对涉案商标进行了真实、合法、持续的使用。

2015年12月13日，经备案，上海三枪公司许可天津三枪公司在摩托车及其零部件（不包括轮胎）、儿童车上使用涉案商标，天津三枪公司通过多种方式对相关产品进行了宣传。

东营苏氏车行成立于2005年10月20日，经营范围为电动自行车、电动三轮车、自行车批发。

天津成威公司成立于2003年11月19日，2015年核发的营业执照显示，经营范围为：电动自行车组装，童车、自行车及零部件制造、销售，电动三轮车组装。

2007年，天津成威公司受让取得第963007号“三枪”文字注册商标，该商标核定使用商品为第12类“自行车、自行车零件”，注册有效期自2007年3月14日至2017年3月13日。

2010年，天津成威公司获准注册第6826982号“SANQIANG三枪”、第6826983号“THREE－PISTOL三枪”文字商标，核定使用商品均为第12类“自行车、三轮运货车”,但注册时商标局在核定商品中删除了电动车辆、跳板车（机动车辆）、机动三轮车、助力车、小型机动车、电动自行车、电动三轮车、婴儿车，注册有效期自2010年6月21日至2020年6月20日。

2015年8月28日，应上海三枪公司申请，山东省潍坊市潍城公证处到东营苏氏车行进行证据保全，上海三枪公司委托代理人支付3850元购买两轮电动车和三轮电动车各一辆，两被诉车辆车体上均有多处突出使用了“三枪”汉字。

两轮电动车《说明书》标有“天津成威工贸有限公司、英国三枪国际车业有限公司联合研制”及“三枪车成威造”字样。

三轮电动车《使用说明书》标有“天津市武清区金威创展园、天津市成威工贸有限公司联合研制”字样，车辆铭牌上也标明该车由天津成威公司研制。

东营苏氏车行第一次庭审时提交了天津成威公司授权其销售该公司生产的“三枪”牌电动自行车、电动三轮车的授权书，以证明其销售车辆有合法来源。

第二次庭审中天津成威公司称三轮电动车并非其生产，东营苏氏车行也称是其委托淄博一家公司生产，商标是经天津成威公司授权由淄博这家公司贴上去的，共生产10辆，但对该公司名称、有无委托合同等均语焉不详。

庭后，东营苏氏车行向一审法院提交书面说明，称三轮电动车是天津成威公司授权淄博一家工厂生产，其只是从淄博发货，两次庭审陈述前后矛盾是第二次庭审前受到天津成威公司的指使。

经审查，被诉三轮电动车铭牌标注的技术参数为：“电动机型号400-800W，装载载重250-500公斤，最大输出功率1200W，额定电压48V，输出容量20-60A，最大容量120A”，东营苏氏车行确认该车的最高时速小于20公里，且没有脚蹬骑行功能。

2016年11月9日，国家商标局向河北省工商行政管理局发出的批复中指出：“经调研，目前在社会上生产销售的电动三轮车可大致分为轻型电动三轮车和重型电动三轮车两种，均属于机动车范畴。

依据《机动车运行安全技术条件》（GB7258－2012）相关规定，整备质量不超过400kg，不带驾驶室的电动三轮车、以及整备质量不超过600kg，带驾驶室的电动三轮车可归属于电动摩托车范畴，与摩托车构成类似商品……天津成威工贸有限公司注册的第6826982号‘三枪SANQIANG’商标、第6826983号‘三枪THREE-PISTOL’商标核定使用商品为自行车、三轮运货车，天津成威工贸有限公司授权被投诉人销售电动三轮车超出了上述注册商标核定使用商品范围”。

2009年，国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB24158-2009）规定:电动轻便摩托车是指由电力驱动的轻便摩托车，分为电动两轮轻便摩托车和电动三轮轻便摩托车，后者的技术条件是，由电力驱动，最高设计车速不大于50km/h且整车整备质量不超过400kg。

2012年，国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）规定:摩托车是指由动力装置驱动的，具有两个或三个车轮的道路车辆，但不包括整车整备质量超过400kg的不带驾驶室的三轮车辆和整车整备质量超过600kg的带驾驶室的三轮车辆。

该标准把摩托车分为普通摩托车和轻便摩托车两类，其中轻便摩托车是指“无论采取何种驱动方式，其最大设计车速不大于50km/h的摩托车，且如使用电驱动，其电动机最大输出功率总和不大于4kW”。

2017年1月9日，一审法院对受理的天津成威公司诉天津三枪公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案作出（2016）鲁05民初96号民事判决，经山东省高级人民法院二审维持。

该判决书认定了如下事实：在商标局《类似商品和服务区分表》2013年文本中，天津成威公司注册商标核定使用商品“三轮运货车”的编码为120162，在2014年文本中，该商品名称已不存在，原编码代表的商品名称变更为“送货用三轮脚踏车”，此后至2016年文本，该编码商品名称均为“送货用三轮脚踏车”。

另查明，上海三枪公司为本案支付律师费20000元、公证费4000元。

一审法院认为，各方当事人争议的焦点问题是：1.天津成威公司、东营苏氏车行是否侵害了上海三枪公司的涉案注册商标专用权；

2.如果天津成威公司、东营苏氏车行侵权行为成立，上海三枪公司诉请天津成威公司、东营苏氏车行赔礼道歉、赔偿损失及合理支出应否得到支持。

上海三枪公司庭后提交书面申请，变更第一项诉讼请求为天津成威公司、东营苏氏车行立即停止生产、销售侵犯上海三枪公司“三枪及图”注册商标专用权的电动三轮车，称将对天津成威公司生产、销售“三枪”电动自行车的行为进一步搜集证据后另行起诉。

该申请是上海三枪公司对其民事私权的合法处分，一审法院予以准许。

故，在本案第一个焦点问题中，一审法院仅审查天津成威公司、东营苏氏车行在涉案三轮电动车上使用相关标识的行为是否对上海三枪公司构成侵权，并由此对第二个焦点问题作出相应裁判。

关于第一个焦点天津成威公司、东营苏氏车行是否侵害了上海三枪公司的涉案注册商标专用权问题。

第一，就行为主体而言，被诉三轮电动车使用说明书及铭牌上，均标注由天津成威公司研制的字样，结合天津成威公司向东营苏氏车行出具的授权书以及天津成威公司、东营苏氏车行的答辩状，可以认定，无论天津成威公司独立生产该商品，还是委托其他主体生产，其均应承担生产者的法律责任。

东营苏氏车行作为个体工商户，其不具备生产被诉车辆的能力，根据上海三枪公司提交的公证书，结合东营苏氏车行的答辩状及庭后提交的书面说明，可以认定东营苏氏车行为被诉商品的销售者，应当承担销售者法律责任。

第二，就涉案标识使用行为的性质而言，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”商标的本质功能是区别商品或服务来源，以供相关公众在选择商品或服务时提供明确指引，进而对商品或服务提供者划分出清晰的市场界限。

本案中，被诉车辆上突出使用的标识是“三枪”文字标识，上海三枪公司与天津成威公司注册的商标中均含有“三枪”文字。

由在案证据可知，各方当事人对“三枪”标识的争夺由来已久。

哪方主体有权依据《商标法》在被诉车辆上使用“三枪”标识，是本案审理的难点，也是人民法院依法维护商标权利人利益，为相关市场主体划分权利边界的着力点，是本案审理的法律意义和社会意义之根本所在。

被诉电动三轮车上使用的“三枪”文字，是上海三枪公司与天津成威公司注册商标的实质部分，该标识与两公司的注册商标均构成近似。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，上海三枪公司以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决，但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

据此，一审法院可以受理本案。

作为侵害商标权民事纠纷案件，在标识近似的前提下，本案认定商标侵权成立与否，关键是审查被诉车辆是否超出了天津成威公司注册商标核定商品的范围，并且使用“三枪”标识容易导致相关公众的混淆误认。

天津成威公司第963007号“三枪”商标核定使用商品为“自行车、自行车零件”，第6826982号“SANQIANG三枪”、第6826983号“THREE－PISTOL三枪”商标，核定使用的商品均为“自行车、三轮运货车”。

后两枚商标注册登记时，商标局明确删除了包括电动三轮车在内的各种机动车辆，而且商标注册后出版的《类似商品和服务区分表》中，“三轮运货车”原代码标注的商品名称已经变更为“送货用三轮脚踏车”，再无“三轮运货车”这一商品名称。

因此，该两枚商标核定使用的商品“三轮运货车”，应解释为无动力驱动装置的脚踏三轮车，属非机动车。

被诉三轮电动车完全由电力驱动，并无脚踏骑行功能，故天津成威公司在被诉商品上使用“三枪”文字，超出了其注册商标核定使用商品的范围。

关于混淆误认问题。

上海三枪公司第943239号“三枪及图”商标，核定使用的商品含摩托车。

天津成威公司第6826982号“SANQIANG三枪”、第6826983号“THREE－PISTOL三枪”商标，核定使用的商品含三轮运货车。

因三轮摩托车和三轮运货车在外观上具有很多相似性，而争议双方当事人的注册商标中均有“三枪”二字，所以上海三枪公司、天津成威公司应当严格依据商标法的规定在核定商品上规范使用核准注册的商标，否则，极易造成相关公众的混淆误认，引发市场竞争秩序的混乱。

《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

如前所述，被诉商品上使用的“三枪”二字与上海三枪公司注册商标构成近似，自不待言。

如何在商标法意义上确定被诉商品的类别是本案判定混淆与否的核心。

本案中，虽然上海三枪公司诉请天津成威公司停止在电动三轮车上的侵权行为，被诉商品通常也被消费者称为电动三轮车，但“电动三轮车”属不规范商品名称，而且各种不同规格、型号、驱动方式的三轮车充斥市场，所以本案的审理，不能扩大审查范围，在概念上确定电动三轮车的商品类别，而是对被诉的特定商品，即上海三枪公司公证保全的车辆作出认定。

我国实行商标注册制，对商标核定使用商品类别的认定标准，在法律法规没有特别规定的情况下，应当以商标注册登记机关实际使用的标准为根据。

商标局商标监字（2016）664号文件中，对摩托车的认定标准，采用的是《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）。

作为国家标准，该文件可以作为界定被诉商品所属商品类别的根据。

经对被诉商品铭牌上标注的技术参数、天津成威公司陈述的车辆时速及明显可以判断的整车整备质量范围，对照《机动车运行安全技术条件》设定的标准，可以认定被诉商品属于摩托车类别。

更准确地说，按照《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB24158-2009）标准，该车辆属于电动三轮轻便摩托车，为机动车。

而天津成威公司注册商标核定使用的商品为非机动车，二者存在本质区别。

由以上分析可以判定，天津成威公司超出其注册商标核定使用的商品范围，在上海三枪公司注册商标核定使用的商品摩托车类别上，使用与上海三枪公司注册商标相近似的标识，容易导致相关公众的混淆误认，属于《商标法》第五十七条第二项规定的情形，侵犯了上海三枪公司的注册商标专用权。

天津成威公司、东营苏氏车行应分别承担生产者、销售者法律责任。

关于第二个焦点，天津成威公司、东营苏氏车行应当如何承担法律责任的问题。

一审法院认为，天津成威公司、东营苏氏车行的现有侵权行为应当立即停止。

因天津成威公司与东营苏氏车行此前的行为未对上海三枪公司的人格利益造成贬损，故对上海三枪公司要求天津成威公司、东营苏氏车行在《东营日报》刊登声明赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

上海三枪公司未举证证明天津成威公司与东营苏氏车行侵权行为对其造成的经济损失，综合考量上海三枪公司注册商标的知名度、天津成威公司授权主体因在电动三轮车上使用“三枪”标识多次被工商行政管理部门查处的事实，一审法院酌情确定天津成威公司赔偿上海三枪公司经济损失20万元。

上海三枪公司为本案支付律师费20000元、公证费4000元、购车款3850元，属维权合理支出，依法应当由天津成威公司负责赔偿。

上海三枪公司在诉讼请求中仅主张维权费用26500元，超出部分应视为其自动放弃。

东营苏氏车行作为销售者，在审查天津成威公司注册了含有“三枪”文字的商标，并获得相应授权的情况下，销售涉案车辆，已经尽到了合理的注意义务，其合法来源抗辩成立，根据《商标法》第六十四条第二款的规定，不应承担赔偿责任。

需要特别指出的是，电动车辆属于机动车还是非机动车，在部分车型中界限不够清晰，是本案各方当事人发生争议的一个重要因素。

结合国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会2009年发布的《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB24158-2009），以及2012年发布的《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012），可以看出，关于电动车的定性正逐步规范和清晰。

相关注册商标权利人，应当根据国家标准，正确认识自身的权利边界，合理规范生产经营。

一审法院在作出的（2016）鲁05民初96号民事判决书中曾强调指出，相关各方均享有以汉字“三枪”为显著性内容的注册商标使用权，各方通过多次诉讼或行政程序对相关标识激烈争夺，已经对生产经营带来严重影响，如果各方能够秉承诚实守信的商业道德，严格遵循既有法律相关规定，在核定使用商品范围内规范使用核准注册的商标，就能够在相互之间划定一条清晰的权利边界。

为维护商标法的权威性和严肃性，一审法院在本案判决书中再次向相关各方重申此意见。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六第、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、东营苏氏车行立即停止销售侵犯上海三枪公司第943239号“三枪及图”注册商标专用权的电动三轮轻便摩托车；

二、天津成威公司立即停止生产、销售侵犯上海三枪公司第943239号“三枪及图”注册商标专用权的电动三轮轻便摩托车；

三、天津成威公司于判决生效之日起十日内赔偿上海三枪公司经济损失20万元、为制止侵权支出的合理费用26500元；

四、驳回上海三枪公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6198元，由上海三枪公司负担2000元，天津成威公司负担4198元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

天津成威公司提交两份证据，证据1.《关于电动摩托车相关标准实施事项的通知》[国标委工一（2009）98号]复印件一份，发布时间为2009年12月15日，发布单位为国家标准化管理委员会，主要内容为：《电动摩托车和电动轻便摩托车安全要求》（GB24155—2009）、《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T24158—2009）等四项国家标准中涉及电动轻便摩托车内容暂缓实施。

拟证明原审判决认定涉案的电动三轮车的分类以及是否构成类似的主要依据并未实施，原审判决依据错误。

上海三枪公司质证意见为，对证据的真实性、关联性均有异议，该证据内容涉及电动轻便摩托车的内容暂缓实施系字面理解，无法判断该文件在本案涉诉期间是否有效。

东营苏氏车行未发表质证意见。

证据2.北京市高级人民法院（2018）京行终5065号行政终审判决书，拟证明上海三枪公司第943239号涉案商标在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及其零部件（无轮胎）、轮胎”的注册应当被撤销，已无权主张商标侵权。

上海三枪公司质证称，对该判决书的真实性予以认可，但对其合法性及关联性不予认可，已准备启动针对（2018）京行终5065号行政判决的审判监督程序，且该判决与本案认定商标侵权无关。

东营苏氏车行未发表质证意见。

本院认为，对于证据1，因该证据系复印件，天津成威公司未提交其他证据予以补强，不予采信；

对于证据2，因各方对其真实性没有异议，真实性本院予以确认，该判决认定的相关事实对解决本案争议具有关联性应予采信。

东营苏氏车行提交了天津成威公司授权青州市兴世达电动车有限公司电动三轮车商标使用许可合同复印件、山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初189号生效判决书复印件和青州市兴世达公司宣传册页一宗，拟证明涉案电动三轮车系由天津成威公司授权厂家销售给东营苏氏车行。

天津成威公司质证意见为，因上述证据系复印件真实性不予认可，且东营苏氏车行没有证据证明涉案电动三轮车是从兴世达公司购进，而天津成威公司有证据证明系青州市兴世达公司生产。

上海三枪公司质证意见为，对该证据予以认可，该合同与相关判决书相互印证，能够证明天津成威公司委托青州市兴世达公司生产三枪牌电动三轮车，东营苏氏车行销售的电动三轮车系天津成威公司委托兴世达公司生产，且连续三年销售量较大。

本院认为，该商标使用许可合同复印件与潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初189号生效判决书相互印证，在没有相反证据情形下，对其真实性予以确认，对于关联性及证明力，将结合其他事实综合认定,相关宣传资料与本案无关不予认定。

本院二审查明，北京市高级人民法院于2018年12月3日作出(2018)京行终5065号行政判决，认定上海三枪公司涉案第943239号“三枪及图”注册商标并未在核定使用的“摩托车及其零部件（不包括）轮胎”商品上进行使用，而是在与“摩托车及其零部件（不包括）轮胎”商品构成类似商品的“电动三轮车”商品上进行了使用；

诉争商标在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及其零部件（无轮胎）、轮胎”的注册应当被撤销；

并判决国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出相关决定。

该判决已经发生法律效力。

本院二审查明的其他事实与一审基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、天津成威公司的被诉行为是否侵害了上海三枪公司的涉案商标权；

二、如果构成侵权，一审法院判决天津成威公司承担的赔偿责任是否适当。

一、关于第一个问题。

天津成威公司认为上海三枪公司不享有在电动三轮车上的涉案商标专用权，而天津成威公司所持有的涉案商标可以使用在电动三轮车上，且涉案电动三轮车不是其生产销售。

本院认为，《商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明的事实及相关法律规定，可以认定天津成威公司侵害了上海三枪公司涉案商标专用权。

1.被诉侵权电动三轮车生产商的认定。

本案中，被诉侵权电动三轮车《使用说明书》、车辆铭牌均标明该车由天津成威公司研制，结合天津成威公司向东营苏氏车行出具的授权书及二审中东营苏氏车行提交的相关证据等，可以认定天津成威公司系涉案被诉电动三轮车的生产者、东营苏氏车行系被诉电动三轮车的销售者。

至于被诉电动三轮车是否系由天津成威公司委托第三方生产并不影响天津成威公司生产者身份的认定。

2.天津成威公司涉案商标是否超范围使用。

经查，天津成威公司第963007号“三枪”文字商标核定使用的商品为第12类“自行车、自行车零件”，第6826982号“SANQIANG三枪”、第6826983号“THREE－PISTOL三枪”文字商标核定使用的商品范围为第12类“自行车、三轮运货车”，但第6826882号、第6826983号商标在登记注册时，商标局已将该类商品中的电动车辆、机动三轮车、小型机动车、电动自行车、电动三轮车等各类机动车辆予以删除。

由天津成威公司涉案“三枪”商标的注册事实可知，商标局在天津成威公司注册涉案商标时已明确排除了上述商标使用在机动车包括电动车商品上的情形，而且从天津成威公司涉案注册商标核准注册的时间均晚于上海三枪公司涉案注册商标的事实也可以得到印证。

因此，可以认定天津成威公司在电动三轮车上使用“三枪”标识超出其注册商标核定使用商品的范围，该使用行为不受商标法保护。

3.涉案电动三轮车与摩托车是否构成类似商品。

国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）规定:摩托车是指由动力装置驱动的，具有两个或三个车轮的道路车辆。

该国家标准中，进一步把摩托车分为普通摩托车和轻便摩托车，规定轻便摩托车是指无论采取何种驱动方式，其最大设计车速不大于50km/h的摩托车，且如使用电驱动，其电动机最大输出功率总和不大于4KW。

而根据一审查明，涉案被诉电动三轮车最大输出功率为1.2KW，该车最高时速小于20公里，且没有脚蹬骑行功能，故应属于机动车中的轻便摩托车范畴。

即使轻便摩托车是否属于商品分类表中的摩托车范围存在争议，但涉案电动三轮车属于机动车应无疑义。

因此,天津成威公司关于涉案电动三轮车不属于机动车的主张本院不予支持。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，涉案电动三轮车与摩托车相比，均系由动力装置驱动的机动车，主要用途为供人员乘用或用于运送物品，生产厂家生产及销售渠道基本相同，消费对象基本相同，应当认定属于类似商品。

4.关于商标近似性。

涉案电动三轮车上使用的“三枪”文字与上海三枪公司第943239号注册的涉案“三枪”图文商标中具有显著性部分的文字均为“三枪”，仅存在繁简体区别，且呼叫相同，构成商标近似。

综上，天津成威公司未经许可，在类似商品上使用与上海三枪公司涉案注册商标近似的标识容易导致混淆，侵害了上海三枪公司涉案注册商标专用权，一审法院对此认定正确，天津成威公司认为其不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。

二、关于第二个问题。

经查，已经发生法律效力的北京市高级人民法院(2018)京行终5065号行政判决认定，上海三枪公司涉案第943239号“三枪及图”注册商标并未在核定使用的“摩托车及零部件（不包括轮胎）”商品上进行使用，诉争商标在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及其零部件（无轮胎）、轮胎”的注册应当被撤销。

对此，天津成威公司认为，根据生效行政判决其不应承担侵权赔偿责任，上海三枪公司认为其已申请再审且商标评审委员会并未作出新的决定，不能据此认定其涉案商标已经被撤销。

本院认为，上海三枪公司涉案商标已经被生效行政判决认定应当撤销，人民法院可以据此在民事诉讼中对相关民事责任问题作出认定。

1.关于停止侵权问题。

《商标法》第五十五条第二款规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

据此，虽然上海三枪公司涉案商标已经被生效行政判决认定应当予以撤销，但在商标行政管理部门未作出撤销公告之前，其商标专用权并未终止，相关民事权利应当予以一定保护，一审法院判决天津成威公司承担停止侵权的民事责任并无不当。

2.关于赔偿问题。

《商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，根据相关生效行政判决认定，上海三枪公司未在核定商品上实际使用过涉案注册商标，且亦未提交证据证明因天津成威公司侵权受到其他损失，故对于上海三枪公司要求天津成威公司赔偿经济损失的请求，不再予以支持。

但对于上海三枪公司在本案中因制止侵权而支出的合理费用，天津成威公司应当予以赔偿。

本案中，上海三枪公司支付律师费20000元、公证费4000元、购车款3850元均属于实际支出的费用，一审法院依法认定由天津成威公司承担26500元并无不当。

综上，天津成威公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十五条第二款、五十七条第二项、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初31号民事判决第一项、第二项；

二、撤销山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初31号民事判决第四项；

三、变更山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初31号民事判决第三项为：天津市成威工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海三枪（集团）有限公司为制止侵权支出的合理费用26500元；

四、驳回上海三枪（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6198元，由上海三枪（集团）有限公司负担3000元，天津市成威工贸有限公司负担3198元；

二审案件受理费4698元，由天津市成威工贸有限公司负担2698元，上海三枪（集团）有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。