广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民初214号原告：健合（中国）有限公司。

法定代表人：孔庆娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘婷婷，广东卓建（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘嘉志，广东卓建（广州）律师事务所实习律师。

被告：广东贡源堂生物科技有限公司。

法定代表人：颜凤珍。

原告健合（中国）有限公司与被告广东贡源堂生物科技有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。

原告健合（中国）有限公司的委托诉讼代理人刘婷婷、刘嘉志到庭参加诉讼，被告广东贡源堂生物科技有限公司经公告送达传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

健合（中国）有限公司起诉请求：一、判令广东贡源堂生物科技有限公司停止生产、销售侵犯健合（中国）有限公司第5351028号“”、第12560641号“”注册商标专用权产品的行为，立即召回并销毁流通和库存的侵权产品；

二、判令广东贡源堂生物科技有限公司赔偿健合（中国）有限公司经济损失100000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、广东贡源堂生物科技有限公司承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告成立于2003年1月7日，是健合集团旗下的BIOSTIMEINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED在中国大陆设立的全资子公司，健合集团致力于成为全球高端营养及健康产业的领导者，通过国际化的布局，提供高端的产品和服务，从而发展成为在中国、法国、美国、澳大利亚拥有四大生产、研发中心，产品聚焦全球高端家庭营养与护理领域，行销全球20多个国家和地区，在中国婴幼儿营养市场以及澳洲维生素及草药和矿物补充剂市场均具有领先地位的上市公司。

合生元作为健合集团旗下的资深品牌，其产品行销中国近20年，产品销售遍布全国31省、自治区、直辖市近450个市，在全国拥有超过30000家门店，合生元品牌多次获得政府和行业给予的荣誉。

原告于2006年5月15日申请注册了第5351028号“”商标，并于2009年8月21日被核准注册，有效期至2019年8月20日，核定使用范围为第5类：人用药，消毒剂，隐形眼镜清洁剂，微生物用营养物质，婴儿奶粉，漂白粉（消毒），医用饲料添加剂，灭微生物剂，牙用光洁剂，医用保健袋，哺乳用垫，于2013年12月13日将第5351028号“”商标转让于合生元国际投资有限公司。

合生元国际投资有限公司于2013年5月10日申请注册了第12560641号“”商标，并于2014年10月7日被核准注册，有效期至2024年10月6日，核定使用范围为第5类：医用糖果；

医用营养食物；

营养补充剂；

矿物质食品补充剂；

蛋白质膳食补充剂；

婴儿食品；

婴儿尿布；

婴儿尿裤；

消毒纸巾；

止血栓。

2013年11月1日，合生元国际投资有限公司与原告签订《授权委托协议》，约定将第5351028号、第12560641号注册商标授权给原告，许可方式为排他许可，许可期限自2013年11月4日至2043年11月4日，并约定原告在许可期限内可以以自己的名义自行向人民法院提起诉讼。

2016年8月1日，经国家工商行政管理总局商标局备案，核定第12560641号商标许可期限自2016年1月1日至2024年10月6日，2016年8月20日，核定第5351028号商标许可期限自2016年1月1日至2019年8月20日。

原告长期通过各种媒介对包括“”在内的注册商标和产品进行了密集的宣传，包括拍摄多部具有独创性和趣味性的广告宣传片，冠名少儿综艺节目，在电视、网络和新媒体中投放大量的广告，还在其品牌店铺装潢装饰和其全部品牌产品的包装上均大篇幅地使用了两涉案商标，经过长期、广泛、持续地推广宣传，原告建立了涉案商标与合生元的唯一联系，使相关消费者一看到涉案商标就知道产品来源于原告，该涉案商标在相关公众中具有较高的知名度和美誉度，在母婴产品的受众群中享有一定的影响力。

经调查，发现广东贡源堂生物科技有限公司制造的两款产品“山楂麦芽颗粒固体饮料”和“儿童湿热清颗粒植物提取物固体饮料”在著名电商平台上大量销售。

两款涉案商品在其包装盒的显著位置，产品的内部包装上都大幅使用了与原告涉案商标一模一样的卡通形象。

经比对发现，两款涉案产品上的侵权卡通形象与原告涉案商标图形“”相同。

广东贡源堂生物科技有限公司未经许可，在同一类别商品上擅自生产、销售与原告商标相同的商品，切断了涉案商标与原告的唯一联系，并且涉案产品的主要销售对象为儿童，与原告的母婴产品的受众群体高度重合，加大相关消费者混淆广东贡源堂生物科技有限公司生产、销售的涉案产品的提供者为原告的可能性，从而谋取不正当利益，广东贡源堂生物科技有限公司主观上具有明显侵权故意。

根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》等规定，广东贡源堂生物科技有限公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权，请求法院依法判决。

广东贡源堂生物科技有限公司经合法传唤不到庭，也未提交答辩意见。

原告围绕诉讼请求提交了以下证据：第一组商标权属证明：1.第12560641号商标注册证，拟证明合生元国际投资有限公司是第12560641号商标的注册权人，该商标权利目前合法、有效、稳定。

2.第5351028号商标注册证。

3.第5351028号注册商标变更证明。

证据2、3拟证明原告是第5351028号商标的注册权人，该商标权利目前合法、有效、稳定。

4.第5351028号核准商标转让证明，拟证明原告于2013年12月13日经商标局核准，将第5351028号注册商标转让给合生元国际投资有限公司。

5.《授权委托协议》，拟证明合生元国际投资有限公司将第12560641号和第5351028号注册商标授权给原告，许可方式为排他许可，原告在许可期限内可以自己的名义自行向人民法院提起诉讼。

6.第12560641号商标使用许可备案通知书，拟证明2016年8月1日，经国家工商行政管理总局商标局备案，核定该商标许可期限自2016年1月1日至2024年10月06日。

7.第5351028号商标使用许可备案通知书，拟证明2016年8月1日，经国家工商行政管理总局商标局备案，核定该商标许可期限自2016年1月1日至2019年8月20日。

8.第5351028号商标注册情况列表，拟证明该商标在中国大陆地区的注册情况统计表格。

第二组商标知名度证据：原告庭审时申请撤回第二组证据目录中的第9至第17项证据。

18.部分产品图，拟证明原告在其合生元品牌产品即婴幼儿保健营养板块产品（BNC）上均使用了第5351028号图形商标。

原告申请撤回证据目录中的第19-118、124、127-130项证据。

119.《2015年度广州市合生元生物制品有限公司广东电视台珠江频道全年度广告发布合同》。

120.《电视广告发布合同》（江苏）。

121.广告播出证明（CCTV少儿频道、湖南）。

上述证据拟证明原告2015年度部分电视广告播放、发布情况，广告宣传覆盖面广。

122.《湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司广告发布合同》。

123.《广告制作合同》。

125.广告播出证明（湖南、浙江、江苏、上海）。

上述证据共同拟证明原告2016年度部分电视广告播放、发布情况，广告宣传覆盖面广。

126.《2017年度广告发布协议书》（新京报），拟证明原告2017年度部分广告发布情况，广告宣传覆盖面广。

131.广告片视频。

132.保健食品广告审查表。

上述证据拟证明原告自2004年始，通过拍摄并发布大量的视频广告进行宣传，各个广告视频内容均包含第5351028号图形商标，更制作了各类趣味以第5351028号图形商标为主角的视频广告，建立了丁丁卡通形象与原告的唯一联系。

133.《国际广告》电视与报纸媒体数据精选月报，拟证明经媒介调查，2004年4月原告在广州地区广告花费（电视+平面）品牌排名中位列第八。

134.杂志广告，拟证明原告积极在各类型杂志包括《亲子》、《中国银幕》、《ELLE》、《新青年制造》、《婴儿世界》、《为了孩子》等杂志进行推广宣传，使第5351028号图形商标享有较高知名度，为相关公众广为知晓。

135.报纸广告，拟证明原告积极在各地区报纸包括《羊城晚报》、《南方都市报》、《半岛都市报》、《广州日报》等报纸进行推广宣传，使第5351028号图形商标享有较高知名度，为相关公众广为知晓。

136.荣誉证书，拟证明原告获得各政府部门组织及行业协会认可，荣获各项殊荣，在相关公众中广为知晓，其中包括：公益明星企业、诚信联盟企业、中国儿童慈善家、上海市儿童喜爱产品、最快进步奖、优秀合作伙伴等。

第三组侵权证据：137.（2017）粤广南方第051527号《公证书》，拟证明原告发现淘宝网上有出售被诉侵权产品的情形，且产品包装上的显著位置印有侵犯原告第12560641号、第5351028号商标商标权的图像，产品本身印有生产商“化州市贡源堂生物科技有限公司（被告曾用名）”，及地址和服务电话等。

第四组合理费用凭证：138.公证费发票，拟证明原告因被告的侵权行为而支付的部分取证费用。

广东贡源堂生物科技有限公司经本院合法传唤不到庭，视为对原告提出的主张放弃抗辩的权利，对原告提供的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准第12560641号商标注册人为合生元国际投资有限公司，核定使用商品（第5类）：医用糖果；

医用营养食物；

营养补充剂；

矿物质食品补充剂；

蛋白质膳食补充剂；

婴儿食品；

婴儿尿布；

婴儿尿裤；

消毒纸巾；

止血栓。

注册有效期自2014年10月7日至2024年10月6日。

经国家商标局核准第5351028号商标注册人为原告，核定使用商品（第5类）：人用药；

消毒剂；

隐形眼镜清洁剂；

微生物用营养物质；

婴儿奶粉；

漂白粉（消毒）；

医用饲料添加剂；

灭微生物剂；

牙用光洁剂；

医用保健袋；

哺乳用垫。

注册有效期限：自公元2009年8月21日至2019年8月20日。

2013年12月13日国家商标局核准第5351028号商标转让，受让人为合生元国际投资有限公司。

2013年11月1日，合生元国际投资有限公司与原告签订《授权委托协议》，约定在2013年11月4日至2043年11月4日期间，合生元国际投资有限公司授权原告在中国大陆地区使用其持有的包含涉案第12560641号、第5351028号商标在内的部分商标，许可方式是排他许可。

同时，为保护所授权商标在中国大陆地区的商标权利不受侵害，合生元国际投资有限公司授权原告在上述期间内，可以自己的名义自行向人民法院提起诉讼。

2016年8月1日，国家商标局发出《商标使用许可备案通知书》两份，对合生元国际投资有限公司报送的第12560641号注册商标使用许可予以备案，被许可人为广州市合生元生物制品有限公司，许可期限：2016年1月1日至2024年10月6日。

对合生元国际投资有限公司报送的第5351028号注册商标使用许可予以备案，被许可人为广州市合生元生物制品有限公司，许可期限：2016年1月1日至2019年8月20日。

2017年7月3日，原告向广东省广州市南方公证处申请保全证据。

当日，该公证处公证员徐某对相关计算机系统及浏览器作清洁性处理后，在与公证员助理蔡洁的共同监督下，原告的委托代理人朱丽君通过上网方式进入淘宝网，登录到“丽振家园”网店，网上购买“山楂麦芽颗粒（植物提取物固体饮料，规格为5g×12袋）”和“儿童湿热清颗粒（植物提取物固体饮料，规格为5g×12袋）”各一盒。

公证人员对上述网络购物操作全部过程、对购买物品运单、包裹及包裹内产品进行了屏幕录像、拍照并封存。

同月28日，广东省广州市南方公证处出具（2017）粤广南方第051527号《公证书》。

庭审中，原告提交经公证的在“丽振家园”网店购买的“山楂麦芽颗粒（植物提取物固体饮料）”和“儿童湿热清颗粒（植物提取物固体饮料）”各一盒，规格均为5g×12袋及一张单号为763018980413的中通快递单。

“山楂麦芽颗粒（植物提取物固体饮料）”和“儿童湿热清颗粒（植物提取物固体饮料）”的外包装正面显著位置均印有图案“”，拆开两盒产品包装后，内有独立小包装的固体颗粒，每小包装的正面也印有图案“”，两盒产品包装盒及其内的小包装袋的正面下部均印有“化州市贡源堂生物科技有限公司”用量推荐表中显示年龄0.5-1岁每次一袋。

产品“山楂麦芽颗粒”包装盒背面印有“广东贡源堂生物科技有限公司”、广州公司地址为广州市××区××路××号、生产商为化州市贡源堂生物科技有限公司、生产地址为化州市××区××路××号、全国客服电话及网址等。

产品“儿童湿热清颗粒”包装盒背面以及小包装背面均印有“化州市贡源堂生物科技有限公司”、广州公司地址为广州市××区××街××号、生产商为化州市贡源堂生物科技有限公司、生产地址为化州市××区××路××号、全国客服电话及网址等。

另查明，2017年11月23日，化州市贡源堂生物科技有限公司变更公司名称为广东贡源堂生物科技有限公司。

经营范围是饮料（固体、液体饮料类）生产、销售。

2018年11月1日，广州市合生元生物制品有限公司变更公司名称为健合（中国）有限公司，经营范围为食品制造业。

再查明，2018年6月8日，原告就其在“丽振家园”网店公证购买的“山楂麦芽颗粒（植物提取物固体饮料）”和“儿童湿热清颗粒（植物提取物固体饮料）”各一盒，向广东省广州市黄埔区人民法院起诉广东贡源堂生物科技有限公司，诉讼请求为：1.判令被告立即停止侵害原告“丁丁”美术作品的发行权、复制权、展览权及信息网络传播权；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币80000元（根据原告涉案作品知名度、获得荣誉等酌定）、合理支出20000元（包括与另外一案一并发生的公证费1000元、律师费等）；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

该院于2018年8月27日作出（2018）粤0112民初3054号民事判决书，认为广东贡源堂生物科技有限公司实施了将涉案“丁丁”美术作品进行印刷、复印等侵权行为，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

判决：一、被告广东贡源堂生物科技有限公司立即停止侵害原告广州市合生元生物制品有限公司“”美术作品的复制权；

二、被告广东贡源堂生物科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市合生元生物制品有限公司经济损失5000元、合理开支费用3000元，二项共计赔偿8000元；

三、驳回原告广州市合生元生物制品有限公司的其他诉讼请求。

该案的“”美术作品的图案与本案第5351028号“”商标图案、第12560641号“”商标图案相同。

本院认为，本案争议的焦点是：1.被告是否侵犯了原告的商标专用权；

2.本案民事责任的承担。

一、关于被告是否侵犯了原告的商标专用权的问题。

本院认为，第一，原告依法享有第5351028号“”、第12560641号“”注册商标在中国大陆地区的排他使用权，并经授权能够以自己的名义对侵害上述注册商标专用权的行为进行维权，提起诉讼，且商标的许可及授权均在有效期内，故原告上述注册商标的排他使用权应当受到法律保护。

第二，经比对，被控侵权产品的独立包装袋及外包装盒上均使用了与第12560641号“”商标和第5351028号“”商标标识相同的图形。

但第5351028号“”商标的核定使用商品为第5类[包括人用药、消毒剂、隐形眼镜清洁剂、微生物用营养物质、婴儿奶粉、漂白粉（消毒）、医用饲料添加剂、灭微生物剂、牙用光洁剂、医用保健袋、哺乳用垫]，与被控侵权产品饮料冲剂不是同一类或类似商品，因此，原告主张被告侵害其第5351028号“”商标专用权的依据不足。

第三，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”该条款所规定的“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，第12560641号“”商标的核定使用商品为第5类[包括医用糖果、医用营养食物、营养补充剂、矿物质食品补充剂、蛋白质膳食补充剂、婴儿食品、婴儿尿布、婴儿尿裤、消毒纸巾]。

由此可见，第12560641号“”商标主要用于婴儿产品，而被控侵权产品“山楂麦芽颗粒（植物提取物固体饮料）”和“儿童湿热清颗粒（植物提取物固体饮料）”，属于饮料食品，适用人群中包含婴幼儿。

虽然第12560641号“”商标的核定使用商品与被控侵权产品不属于同一种产品，但两者产品功能目的均指向婴幼儿食品，消费对象及消费场所具有较大的重合，容易使相关公众认为两者产品系同一主体提供。

因此，被控侵权产品属于侵犯第12560641号“”注册商标专用权的产品。

被告生产、销售被控侵权产品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，已构成侵权。

二、关于本案民事责任的承担的问题。

本院认为，第一，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，被告实施了侵犯原告享有的第12560641号“”注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权的民事责任。

因此，原告要求被告停止生产、销售侵权产品，并立即召回和销毁流通和库存的侵权产品，符合法律规定，本院予以支持。

第二，关于赔偿问题。

原告主张被告赔偿经济损失（含维权合理支出）100000元。

本院认为，首先，涉案图案“”上同时存在著作权和商标专用权，被告的一个行为同时侵犯了原告对涉案图案“”享有的著作权和商标专用权。

在我国目前立法模式和司法实践中，侵犯商标权和著作权的责任竞合，应当以弥补权利人的实际损害为原则。

现原告已就涉案图案“”的著作权另案在广东省广州市黄埔区人民法院起诉被告，并且广东省广州市黄埔区人民法院已于2018年8月27日作出（2018）粤0112民初3054号民事判决，判决被告赔偿原告经济损失5000元及合理支出3000元。

在原告没有提供证据证明（2018）粤0112民初3054号民事判决所确定的经济损失赔偿数额不足以弥补其损失的情况下，再次主张被告赔偿其经济损失没有法律依据，本院不予支持。

其次，对于原告本次维权的合理支出，原告在本案中并没有提供相关证据，且本案公证费等已在广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3054号案中进行了处理，但考虑到原告因本次诉讼实际支出了差旅费等费用，本院酌定本案的维权合理支出为3000元。

综上所述，被告广东贡源堂生物科技有限公司经本院公告传票传唤，不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告广东贡源堂生物科技有限公司立即停止生产、销售侵犯第12560641号“”注册商标专用权的“山楂麦芽颗粒（植物提取物固体饮料）”和“儿童湿热清颗粒（植物提取物固体饮料）”产品，立即召回并销毁流通和库存的“山楂麦芽颗粒（植物提取物固体饮料）”和“儿童湿热清颗粒（植物提取物固体饮料）”产品；

二、被告广东贡源堂生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告健合（中国）有限公司合理维权费用3000元。

三、驳回原告健合（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（原告已预交），由原告健合（中国）有限公司负担2000元，被告广东贡源堂生物科技有限公司负担300元。

被告广东贡源堂生物科技有限公司所负担的案件受理费，由被告广东贡源堂生物科技有限公司在履行本判决义务时迳付给原告健合（中国）有限公司，本院不再另行退收。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。