广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0306刑初2193号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人杜某某，男，1998年1月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省肇庆市鼎湖区。
辩护人刘丽，广东宝源律师事务所律师。
被告人温某某，男，1985年1月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省云浮市云城区。
指定辩护人任国华，广东深达律师事务所律师。
被告人黄某某，女，1989年11月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省云浮市云城区。
指定辩护人陈娟，广东宝源律师事务所律师。
被告人农某某，男，1999年1月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区崇左市天等县。
指定辩护人李春红，广东深远律师事务所律师。
上述四被告人因涉嫌犯假冒注册商标罪，均于2018年11月27日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年12月27日被逮捕。
现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉[2019]2091号起诉书指控被告人杜某某、温某某、黄某某、农某某犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。
公诉机关指派检察员马振洪出庭支持公诉，被告人杜某某及其辩护人刘丽、被告人温某某及其指定辩护人任国华、被告人黄某某及其指定辩护人陈娟、被告人农某某及其指定辩护人李春红到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，从2018年9月起，被告人杜某某纠集被告人温某某、黄某某、农某某在深圳市宝安区沙井街道沙头社区西园小区31栋1楼将收购的旧iphoneX手机进行翻新加工，然后在网上销售。
杜某某、温某某、农某某从华强北收购旧的iphoneX手机，购买仿造iphoneX手机的显示屏，之后由黄某某进行检测，检测后由温某某拆下旧手机的显示屏，再由杜某某换上新的显示屏，农某某帮忙检测和拆换显示屏。
加工完成后，杜某某、温某某、黄某某、农某某通过微信、转转平台等网上渠道以每部3100元至3500元的价格进行销售，接到买家订单后，由农某某将翻新的手机进行包装，然后发货给买家。
从2018年9月至案发，被告人杜某某、温某某、黄某某、农某某加工并出售翻新iphoneX手机131部以上，非法经营金额为409100元以上。
2018年11月27日，深圳市公安局宝安分局在深圳市宝安区沙井街道沙头社区西园小区31栋1楼查获已加工完成的iphoneX64GB手机31部、iphoneX256GB手机26部、未加工完成的iphoneX手机旧机37部、iphoneX手机包装盒75个、iphoneX手机显示屏20个，并抓获杜某某、温某某、黄某某、农某某。
经鉴定，查获的已加工完成的iphoneX64GB手机31部、iphoneX256GB手机26部均为假冒苹果注册商标的产品。
查获的已加工完成的iphoneX手机价值人民币181900元以上。
杜某某、温某某、黄某某、农某某合计非法经营金额为591000元以上。
公诉机关认为，被告人杜某某、温某某、黄某某、农某某的行为已构成假冒注册商标罪，诉请判处。
被告人杜某某承认控罪，但对起诉书指控的非法经营数额有异议。
辩护人刘丽的辩护意见是：1、对公诉机关指控现场查获的手机数量及金额不持异议，但认为指控杜某某等人加工并出售iphoneX手机非法经营金额为409100元不认可及量刑过重；
结合本案证据看杜某某已出售的手机是否达到131部手机以上未查明，现场查获的131已发货顺丰快递单，根据杜某某和温某某和黄某某的供述，中间包含客户退货、手机壳、换屏幕旧手机等所有情况，杜某某等人对其中35张快递单进行辨认，而这35张快递单只能证明四名被告人曾有35次邮寄手机的记录，是否为假冒注册商标的商品需要结合其他证据来判断；
2、转转平台交易记录显示杜某某通过平台交易的为23部手机，温某某成功交易的是2部手机，黄某某共交易23部，一共销售48部手机，而且深圳市公安局南沙派出所出具的破案报告也对上述的交易数量进行确认，另外该报告还记载杜某某通过微信出售手机19部，但该部分记载没有交易记录予以证实，因此该部分手机不记入手机数量；
3、本案出售的48部手机包含原装旧机，三名被告人均在笔录中供述，黄某某供述称如果有客人需要更换，我们就更换卖出去，温某某供述称如果客人需要就更换，故该部分不属于翻新机；
未向法庭出具131部手机的非实物及鉴定报告，无法证明131部手机是否为假冒注册商标的手机。
从各被告人在本案中实施的行为及起到的作用看被告人杜某某虽然是第一被告人，但是与被告人温某某和黄某某并没有主次之分，各被告人应对各自行为承担相应责任。
杜某某虽然在采购时帮温某某和黄某某垫资，但是其二人出售的金额均为二人所有，与杜某某没有关系，而在程度上其二人并没有跟杜某某有主次之分，杜某某成功交易的手机是23部，即使这23部手机应认定的金额为72289元，再加上现场查获的181900元，涉案金额约为254189元，刚刚达到数额巨大量刑标准，在结合辩护人第一点是否为翻新机的论述，杜某某的金额是否达到巨大标准存疑；
杜某某此前无任何犯罪记录，年纪尚小，此次犯罪与其文化较浅有关，其本案和同类案件有区别，请合议庭对其从轻或减轻处罚。
综上，辩护人认为所翻新的iphoneX手机所销售的金额419000元证据不足。
被告人温某某承认控罪，但认为其销售手机的数量只有12台左右，销售金额大概4万元。
辩护人任国华的辩护意见是：被告人认罪态度好，如实供述犯罪事实；
被告人系初犯没有犯罪前科；
被告人在共同犯罪中所起到的作用小，情节较轻，2018年9月至案发被告人销售的手机不长，只有两个多月时间，被告人没有投入任何资金，因此被告人在共同犯罪中应该认定为从犯，被告人主观恶性小，案发前被告人并没有从事过任何违法犯罪的行为，恳请法庭对被人从轻或减轻处罚。
被告人黄某某承认控罪。
辩护人陈娟的辩护意见是：一、对公诉机关指控的罪名没有异议。
二、辩护人认为被告人黄某某有以下从轻或减轻的量刑情节。
1、关于涉案金额问题，公诉机关指控有销售iphoneX手机131部，被告人不予认可，虽有快递单为证，但邮寄的部分为手机，部分为数据线等，并非每个快递单都是手机；
有部分手机有质量问题等，也会进行退换，对于退换的数量不能重复计算；
关于已经销售的手机，均为在华强北购买的旧手机，有可能都是为苹果公司授权生产的，不应都计算为涉案侵权的金额。
根据疑罪从无原则，公诉机关指控有销售iphoneX手机131部不应作为涉案金额予以认定。
2、被告人系从犯。
关于涉案手机的来源，为其他被告人从华强北收购，被告人黄某某并未参与收购；
关于手机的销售，根据被告人黄某某的供述及其他证据，可知其只是销售44部，其他非其本人进行销售；
关于在该案件中，被告人黄某某只是对部分手机进行监测，同时销售44部手机，按每部3100元计算，非法经营金额为136400元，按照每部手机挣取的差价为200元计算，其非法所得为8800元；
在该案中，都是谁销售手机，挣取的差价就是谁的。
其他被告人销售的手机并未给黄某某任何的报酬；
在整个案件中，被告人黄某某只是起到辅助的作用，应当认定为从犯。
3、被告人为犯罪未遂。
现场查获的57部手机手机尚未销售，属于犯罪未遂，可比照脊髓反从轻或者减轻处罚。
被告人农某某承认控罪，但辩称其只负责收拾东西和打包送货。
指定辩护人李春红的辩护意见为：指控罪名没有异议，被告人农某某在本案中起到次要作用，其每月工资仅3000元，主要工作是发送快递和打扫卫生，所有工作是在杜某某的安排下完成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
经审理查明，从2018年9月起，被告人杜某某纠集被告人温某某、黄某某、农某某在深圳市宝安区沙井街道沙头社区西园小区31栋1楼将收购的旧iphoneX手机进行翻新加工，然后在网上销售。
杜某某、温某某、农某某从华强北收购旧的iphoneX手机，购买仿造iphoneX手机的显示屏，之后由黄某某进行检测，检测后由温某某拆下旧手机的显示屏，再由杜某某换上新的显示屏，农某某帮忙检测和拆换显示屏。
加工完成后，杜某某、温某某、黄某某、农某某通过微信、转转平台等网上渠道以每部3100元至3500元的价格进行销售，接到买家订单后，由农某某将翻新的手机进行包装，然后发货给买家。
从2018年9月至案发，被告人杜某某、温某某、黄某某、农某某加工并出售翻新iphoneX手机131部以上，非法经营金额为409100元以上。
2018年11月27日，深圳市公安局宝安分局在深圳市宝安区沙井街道沙头社区西园小区31栋1楼查获已加工完成的iphoneX64GB手机31部、iphoneX256GB手机26部、未加工完成的iphoneX手机旧机37部、iphoneX手机包装盒75个、iphoneX手机显示屏20个，并抓获杜某某、温某某、黄某某、农某某。
经鉴定，查获的已加工完成的iphoneX64GB手机31部、iphoneX256GB手机26部均为假冒苹果注册商标的产品。
查获的已加工完成的iphoneX手机价值人民币181900元以上。
杜某某、温某某、黄某某、农某某合计非法经营金额为591000元以上。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：查获的涉案iphoneX手机一批（照片）、作案工具风枪机一台、电脑主机一台（照片）、扣押被告人手机六部等；
2.书证：被告人的身份信息、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、商标注册证、未授权证明、价格证明、快递单、记账本等；
3.被告人的供述与辩解：杜某某：其从华强北收购破旧的手机，更换手机零件后再销售，是从2018年9月开始做，2018年9月温某某和黄某某也一起来做，也是在9月的时候农某某也过来和我一起做，我和温某某、农某某三人负责去华强北买破旧的手机，还买新的手机屏、手机盒、数据线、充电线，黄某某是负责检测旧手机的功能，手机功能没有问题就拿新的手机屏换掉手机屏幕然后再组装好，从9月至案发共卖出三四百部iphoneX手机，采购的iphoneX64GB是2500人民币，有的是2650元，iphoneX256G是2750元至2800元；
从9月份至案发共获利六七万元，我本人在转转平台上面成功交易了64单，具体的数额记不清了，在微信上面也交易了几单，具体也记不清了。
关于出售的价格64GB是3100元至3300元，256GB是3300元至3500元。
温某某：其表示认罪，指认和杜某某去华强北去收购旧手机，黄某某是负责检测旧手机，杜某某和小农（农某某）负责更换手机屏幕，换完以后我们各自在朋友圈发广告进行销售，还供述我偶尔也会帮一下忙换新屏幕，供述总共卖出10多台。
检查机关在讯问时黄某某主要负责检测，我在的时候也做检测，杜某某和农某某拆旧的屏幕，装新的屏幕；
杜某某填快递单，黄某某和农某某负责邮寄。
黄某某：帮忙检测手机并邮寄换好屏的手机，是由我的外甥（杜某某）负责刷机，温某某负责拆旧的屏幕，之后杜某某负责装新的屏幕，而杜某某去收购苹果手机的时候有时候我老公（温某某）和小农（农某某）也会去，检测是我和小农（农某某）负责的，我本人总共在转转平台上面卖出去41台，微信上面大概3、4台，缴获的快递底单是我们发货的一部分，有些扔了，有些一张底单发货一部手机，有些一张底单是发货几部手机。
农某某：其供述在杜某某那里打下手，邮寄要卖出去的手机，和杜某某去过几次华强北收购手机，我知道杜某某负责收机和刷机，莲姐（黄某某）做手机检测，我帮忙打下手，奇哥（温某某）拆机换屏，我们四个人都在朋友圈发消息销售，如果有人买就发顺丰邮寄，总共卖出去多少台我记不起来了，我每天都到顺丰邮寄，每天寄出去10、20多台，我本人没有卖出去过一台。
4.鉴定意见：注册商标权利人认定涉案产品系假冒注册商标产品的鉴定报告5.勘验、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录。
上述证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人杜某某、温某某、黄某某、农某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控罪名成立。
本案各被告人之间分工明确，相互协作、配合，共同完成假冒注册商标的犯罪行为，应为共同犯罪。
被告人杜某某、温某某、黄某某虽均为主犯，但被告人杜某某负责出资购买旧手机等，相对作用较大，与被告人温某某、黄某某量刑时应有所区别。
被告人农某某受雇于人，领取固定工资，在共同犯罪中起次要作用，应为从犯，依法应当减轻处罚。
相关辩护人虽对本案的已销售手机数量和非法经营数额提出异议，但并无充分证据证明自己的主张，本院不予采纳。
各被告人均自愿认罪，依法可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2022年5月26日止；
罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
二、被告人温某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2021年11月26日止；
罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
三、被告人黄某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2021年11月26日止；
罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
四、被告人农某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2020年1月26日止；
罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
五、扣押在案的手机，由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 恩 建人民陪审员 赖 学 秀人民陪审员 刘 桂 红二〇一九年八月二十七日书 记 员 杨丹丹（兼）书 记 员 周 彤附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。