广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0306刑初3257号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

被告人邓某，女，1983年9月13日出生，汉族，本科文化，户籍所在地广东省深圳市宝安区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年12月4日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2019年1月11日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人罗晓春，广东青泉律师事务所律师。

辩护人杨水莲，广东鹏鼎律师事务所律师。

被告人马某某，女，1982年5月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南充市高坪区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年12月4日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2019年1月11日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人王秋福，广东冠杰律师事务所律师。

深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕3176号起诉书指控被告人邓某犯假冒注册商标罪、被告人马某某犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

深圳市宝安区人民检察院指派检察员吴月新出庭支持公诉，被告人邓某及其辩护人罗晓春、杨水莲，被告人马某某及其辩护人王秋福到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，自2017年7月开始，在未经授权的情况下，被告人邓某在深圳市宝安区，雇佣覃美先、黄的妹、罩的丈、覃小英等人从事生产、销售假冒”SMOK“、“elef”注册商标的电子烟的活动。

被告人邓某从一周姓男子处（身份不详）购进电子烟的外壳、按键等零配件，由工人进行焊接、组装成电子烟，然后通过快递邮寄、客户上门取货等方式进行销售。

2018年12月4日17时许，民警在上址抓获被告人邓某，并现场查获不同型号的假冒“SMOK”、“elef”商标的电子烟一批（其中，“SMOK”品牌，ilen型号240个；

Mgbby型号239个；

TFV12bigbbyprince型号97个；

“elef”品牌，ijust2型号77个；

ijust3型号264个；

istickpico型号771个）。

经查，现场查获的假冒“SMOK”、”elef“商标的电子烟共计价值约107301元；

被告人邓某自2017年7月开始至今，生产、销售假冒“SMOK”、“elef”注册商标的电子烟的金额共计约人民币150000元，获利约人民币50000元。

公安机关根据线索于2018年12月4日18时许在宝安区松岗街道松明大道168号楠国商务公寓926房抓获被告人马某某，并现场查获其正在组装的假冒“Yocn”商标的电子烟成品、组装配件一批及涉案送货单账本26本。

经查，被告人马某某从邓某等上家购进假冒注册商标的电子烟进行转卖牟利。

现场查获的假冒“Yocn”商标的电子烟成品、组装配件共计价值约12600元；

经核对销售清单，被告人马某某于2018年3月1日至2018年12月4日期间，销售假冒“SMOK”、“elef”等注册商标的电子烟的销售金额共计约562735元。

公诉机关认为被告人邓某的行为构成了假冒注册商标罪，被告人马某某的行为构成了销售假冒注册商标的商品罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。

被告人邓某承认控罪，但辩称我是小作坊，发货的都是零零散散的，没有统计过销售金额和获利金额，具体的数额不清楚，当时15万元和5万元是我在派出所录口供时随口说的。

辩护人的辩护意见为：1、本案涉案金额应为107301元，对于指控邓某自2017年7月开始至今生产、销售的假冒“SMOK”、“elef”注册商标的电子烟的金额共计约人民币15万元，获利约5万元这一指控没有证据予以支持，只是根据邓某本人的口供这一单一证据来认定销售额15万元获利5万元，不足以证明。

根据存疑证据的利益归于被告人原则，辩护人认为本案涉案金额应以在现场查获的电子烟的金额即107301元为案的是按涉案金额。

2、邓某自愿认罪，认罪态度很好，具有悔罪表现。

且是初犯、偶犯，应对其从轻处罚。

被告人马某某承认控罪，但辩称账本只有13本，没有26本，派出所和公安局都有证明，起诉我的金额也是不对的，房东可以作证从4月6日我开始销售，只销售了六个月的时间，最开始我在派出所说的12万元不知道有没有记载。

辩护人的辩护意见如下：1、起诉书指控马某某销售假冒“SMOK”、“eIef”等注册商标的电子烟的销售金额共计562735元缺乏证据支持，应当按12万人民币核定为销售金额。

2、2018年12月4日，深圳市公安局燕罗派出所出具的《扣押笔录》、《扣押清单》显示，办案民警在案发现场搜查出13本涉案账本予以扣押。

公诉机关却以涉案送货单账本26本作为计算依据，与事实明显不符。

3、起诉书指控马某某销售假冒注册商标销售金额562735元，所依据的是公安机关查获的销售清单。

但该清单中涉案产品单价、数量不具有真实性：（1）从时间上看，销售清单计算的期间是2017年12月9日至案发日止，而马某某实际是从2018年4月6日才开始经营的（见被告人马某某《讯问笔录》、袁某《证人证言》第2页）。

该销售清单中2018年4月6日之前的涉案商品数量，与马某某没有关联性，不应当计算在马某某涉案销售金额之中。

（2）从数量和种类上看，2018年12月4日，侦查机关现场查获的涉案商品中，既有销售的假冒注册商标商品，也有被告人购买的真实注册商标商品，还有被告人自己研发的产品。

被查获的清单中，还有马某某等人买卖物料配件、返修退货以及支付运费的资金往来。

据马某某介绍，在以往的销售中确实也销售过真实的注册商标商品。

在仅有销售清单作为证据，而涉案商品已经销售没有追回，也没有银行转账、支付宝或微信转账记录等其他证据予以佐证的情形下，以销售清单金额直接认定为涉案金额，缺少科学性和准确性。

故，起诉书指控马某某假冒注册商标销售金额562735元缺乏证据支持，销售清单属于存疑证据。

审理查明。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1．物证：涉案的假冒“SMOK“、“elef”注册商标的电子烟、零配件（照片）；

2．书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、少押笔录、扣押决定书、搜查证、搜查笔录、少押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、抓获经过、被告人邓某、马某某的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、授权委托书、营业执照、法定代表人身份证明、“elef”、“SMOK”商标注册证、授权委托书、商标转让证明、鉴定书、价格证明（现场查获的“elef”品牌的电子烟均为假冒产品，现场查获的“SMOK”均为假电子烟产品）、微信交易记录、价格认定结论数（现场查获的具体金额）、送货单、马某某销售电子烟账本整理数据、情况说明、申明、调取证据通知书、破案报告等；

从2018年3月1日至2018月12月4日，销售的金额共计是562735元。

涉案“elef”、“SMOK”商标注册证及授权委托书，公安机关调取的“Yocn”商标注册证，燕罗派出所出具的情况说明，品牌商标没有Y的，应该是“Yocn”证实笔录里面可能有记录错的情况。

燕罗派出所2019年7月8日出具的情况说明，证明民警在马某某处查获了26本账本，马某某被抓获时承认2018年3月份之后的13本账本是自己销售数据，2017年的账本不是自己的销售数据。

3.证人证言：证人的覃美先：工厂里有四个员工，辨认出工厂里面一起打工的员工及涉案的电子烟。

黄的妹：2018年入职工厂，厂里面有四个人，辨认出覃美先、覃的丈、覃小英。

覃的丈：我在工厂负责焊工工作，工厂里面有四个人，具体老板我不知道叫什么，每天生产电子烟120套，每周有一天的休息，辨认出覃美先、黄的妹、覃小英是其一起打工的人覃小英：我是厂里面的普工，主要是做组装，我每天8点上班开始生产，晚上10点下班后把生产好的电子烟放在厂里面的，每天能生产120套，每周有休息一天，辨认出邓某是其老板娘。

袁某的证言：2018年3月份左右开始租的，马某某之前谁租的房子不记得了，辨认出马某某是该房子的租户；

4.被害人陈述：被害人黎某的陈述；

2018年12月4日在公司生产假冒注册商标的产品，于是我就打电话报警，被缴获的有两个假冒注册商标，分别是“elef”、“SMOK”，按照现场扣押的产品计算公司损失。

5.被告人的供述与辩解：被告人邓某供述与辩解：2018年12月4时许我和工人在做的时候有民警过来检查，我就是一个小作坊销售电子烟，民警查获五种品牌的电子烟，其中一个品牌是“SMOK”有两种型号，还有一个品牌叫“elef”有三种型号，这些都是我找别人买的回来组装的，有的也是买的成品然后再卖赚差价，我组装的电子烟不是正品，都是假冒的，从周老板购来的电子烟零件、线路板等，再由员工把电子烟组装好，带有“elef”、“SMOK”电子烟都是从周老板那里购来的，买的时候就有商标，一开始做“elef”，“SMOK”是从2018年过完年才开始做的在2018年12月18日的笔录中称销售电子烟的总额金大概有15万元，获利有5万元，获利都在我日常生活中花掉了。

在2018年12月18日的笔录中称总共销售了十一、二万元左右的电子烟，获利约四万元。

销售的有的是通过朋友介绍，也有是自己找过来的，马某某是我的朋友，她也被抓了，她也在我这里拿货。

辨认出覃美先、黄的妹、覃的丈、覃小英是小作坊的员工，辨认出马某某是拿货的人，辨认出假冒的电子烟。

马某某的供述与辩解：当时在组装“Yocn”电子烟时，总共是300套，这些电子烟是我从别人那里购买零配件回来自己组装的，我从2017年开始做电子烟，我在QQ和微信销售，通过快递邮寄给客户，收到快递后进行结算，“elef”、“SMOK”都有销售，“Yocn”是买零配件回来组装进行销售，我销售的金额大概有12万元左右，每个月的纯利润有2000元左右，现在大概4万元。

（具体各商标进货价详见证据）我从邓某那里进货有2万元，有一半是找邓某拿的，有一半是找其他人购买，我从2018年3月底开始做，有一些是我在别人手底下做的，后老板搬走了，我继续在那里做，2018年3月份之前的账本不是我的，但是是我写的。

我只知道之前的老板姓刘，具体名字我不知道，我没有问过他。

辨认出邓某，辨认出民警在厂房内查获的电子烟零配件。

通过账本销售数据进行整理，马某某与客户“罗瑞达”的往来，总金额为100586元；

6.鉴定意见：价格认定结论数、价格认定不予受理通知书；

7.勘验、检查和辨认笔录；

8.视听资料：光盘三张。

上述证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。

本院认为，被告人邓某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人马某某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人邓某对其销售假冒电子烟的金额有过两次供述，但当庭否认销售的金额达到了15万元，获利5万元的供述，对曾经的销售除被告人邓某的供述外无其他证据予以证实，在存疑的情况下，应作有利于被告人的处理，公诉机关指控被告人邓某假冒注册商标罪达到情节特别严重的证据不足，应认定其为情节严重。

根据公安机关的情况说明可知，虽然在被告人马某某处搜查到26本送货单账本，但只有13本上的记录作为了本案定案的依据，其他13本公诉机关没有作为犯罪数额予以指控，本院亦不认定在犯罪数额里。

送货单账本的记录和被告人马某某的供述基本一致，足以证明其销售假冒电子烟的金额达到了数额巨大。

被告人马某某及其辩护人对犯罪金额的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。

被告人邓某、马某某自愿认罪，依法可以从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人马某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月4日起至2021年12月3日止；

罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。

二、被告人邓某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月4日起至2020年12月3日止；

罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。

三、扣押在案的假冒电子烟等，由公安机关予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　王　 恩　 建人民陪审员　周　　　　艳人民陪审员　王　 玲　 玲二〇一九年八月二十八日书　记　员　杨丹丹（兼）书　记　员　周　　　　彤附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。