广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终6038号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区超智电器实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德。

法定代表人：郑某1。

委托诉讼代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁文明，广东邦杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：奥特朗电器（广州）有限公司，住所地广东省广州。

法定代表人：冯某1。

委托诉讼代理人：吴国勋，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区超智电器实业有限公司（以下简称超智公司）因与被上诉人奥特朗电器（广州）有限公司（以下简称奥特朗公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初27218号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人超智公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回奥特朗公司一审的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费均由奥特朗公司承担。

事实与理由：（一）超智公司在第11类商品上使用被诉侵权标识不是商标性使用，不侵犯奥特朗公司的商标权，一审法院仅根据网站中功能介绍页面的内容近似即认定超智公司使用了与第7670694号注册商标（以下简称涉案商标）近似的商标，属于认定事实错误。

超智公司在×网站和1号店网站的店名为“速热奇热水器旗舰店”，产品名称为“速热奇(SRQ)即热式超薄电热水器”，在产品正上部使用“SRQ速热奇”作为标明商品来源的注册商标使用。

“SRQ速热奇”是超智公司正当、合法使用的注册商标。

超智公司仅在对产品的安全防护配件进行系统化介绍的极少数页面中将双向隔电墙、接地保护等八项安全保护功能整合在一起，命名为“御盾系统”，使用了“御盾系统”“御盾八重防护系统”字样，并用“8重保障，对你加倍呵护”总结性描述该系统功能。

因此，超智公司使用“御盾”字样及“盾牌”图形是用于表示产品部件的功能特征，强调其对消费者人身安全的多重保护，且“盾牌”图形是常见图形，用“御”字突出对消费者的尊重和商品安全防护级别较高，并非用于标明商品来源。

（二）奥特朗公司起诉时没有提供证据证明其在第11类核定使用产品上实际使用涉案商标，奥特朗公司开设的天猫旗舰店销售的产品仅在包装上的产品名称下方设置有3平方厘米大的涉案商标，而“Otlan奥特朗”商标有400平方厘米，比该标识大100多倍。

因此，奥特朗公司显然是使用“Otlan奥特朗”作为其品牌商标，用“奥特朗”作为其品牌名称进行宣传推广，其没有提供证据证明其将“御盾”作为品牌商标进行宣传推广。

奥特朗公司在一审庭审中提交的公证书仅能证明奥特朗公司将涉案商标用于描述防电墙功能而非区分商品来源。

因此，涉案商标并未起到识别第11类热水器产品来源的用途。

奥特朗公司没有提交被诉侵权产品，一审法院仅将使用于网站网页内的被诉侵权标识与涉案商标进行比对，以其主要部分都是“御盾”字样及盾牌图形而认定构成近似，无论从比对的形式还是实质内容来看都不符合商标法第四十八条、第五十七条、第五十九条的相关规定，一审法院据此作出的事实认定是错误的。

（三）奥特朗公司和超智公司都是将涉案商标或标识用于介绍功能性配件“防电墙”的性能，该功能性配件属于第9类0913类似群的电子、电气通用元件，是通过改变电阻的方式实现其主要功能，实质上是变阻器。

涉案商标核定使用于第11类的商品上，奥特朗公司在第9类的商品上使用涉案商标不受商标法保护，超智公司在第9类的商品上使用涉案标识也不构成对奥特朗公司商标权的侵犯。

被上诉人奥特朗公司辩称，奥特朗公司接受一审判决，超智公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实客观公正，请二审法院予以维持。

奥特朗公司向一审法院提出诉讼请求：1.超智公司立即停止侵犯奥特朗公司第7670694号注册商标权；

2.超智公司删除其网页所有与“御盾”字样和盾牌图案相似或者相同的广告和宣传资料，销毁其所有带有侵权标识的库存及待销售的侵权产品；

3.超智公司公开向奥特朗公司赔礼道歉，在全国范围内的知名报纸、网站等主流媒体刊登道歉声明，以消除超智公司的侵权行为对奥特朗公司注册商标权所造成的不良影响；

4.请法院重点考虑超智公司的注册资金、实体类型、侵权情节以及奥特朗公司为知名企业等因素，酌定超智公司赔偿奥特朗公司经济损失及合理维权费用共计200000元；

5.超智公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：奥特朗公司于2006年5月17日成立，其经营范围为计算机、通讯和其他电子设备制造业。

奥特朗公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第7670694号“”商标（“安全防护系统”、“PROTECTIONSYSTEM”放弃专用权），该注册商标核定使用商品（第11类）：热水器；

照明器械及装置；

浴用加热器等；

注册有效自2011年3月7日至2021年3月6日止。

另奥特朗公司通过×电子商务平台销售其热水器产品，其在产品图片中标注上述注册商标。

2018年7月25日，奥特朗公司的委托代理人徐×红向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

当日在该公证员及公证员助理的监督下，奥特朗公司委托代理人徐×红使用公证处计算机及网络设备进入“×易购-×综合网上购物平台官网”并在页面搜索栏中输入“速热奇热水器旗舰店”点击搜索后进行浏览截图。

广州市南方公证处针对公证过程出具（2018）粤广南方第047447号公证书，证明公证书所附的截屏图打印件均为现场操作过程中实际截屏图片，与实际内容相符。

其中上述公证书后附截屏图片显示，1.“×易购-×综合网上购物平台官网”中店铺名称为“速热奇热水器旗舰店”披露的网店经营者及相应的营业执照信息均指向超智公司；

2.产品名称“SRQ/速热奇SRQ-9011家用即热式电热水器淋浴洗澡恒温快速热储水6500W金色”的网页展示热水器图片附注“8重保障对你加倍呵护双向隔电墙、接地保护、防干烧保护、超压保护、巡航监控、故障报警、超温保护、水流量过低保护”的内容。

经比对，奥特朗公司认为上述网页热水器图片中附注的“”与第7670694号注册商标完全相同。

超智公司则认为超智公司的产品名称及图片上所标注的是速热奇注册商标，超智公司在产品上使用“”是为了表明超智公司的产品在保护方面的功能和用途，不是商标性使用。

超智公司所使用的“”与涉案第7670694号注册商标只是近似，且涉案第7670694号注册商标证上已注明“安全防护系统”“PROTECTIONSYSTEM”放弃专用权。

诉讼中，双方确认被诉侵权链接上已不存在被诉侵权标识。

另查明，超智公司成立于2009年5月5日，其经营范围为制造：热水器、抽油烟机、消毒柜、炉具、卫浴洁具等。

诉讼中，奥特朗公司表示其主张的赔偿金额包含经济损失及合理费用，具体请法院酌定，其次奥特朗公司没有购买被诉侵权产品，但基于超智公司网店中产品展示的描述认为超智公司在产品上也使用了被诉侵权标识“”。

一审法院认为：涉案第7670694号“”注册商标已由商标局核准注册，且在注册有效期内，奥特朗公司作为上述涉案注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

案中超智公司虽强调其在产品名称及产品上已明确使用速热奇商标，且使用被诉侵权标识不是商标性使用，但从奥特朗公司提交的（2018）粤广南方第047447号公证书记载内容看，超智公司是将被诉侵权标识突出使用在其电商购物网店的产品宣传页面的商业活动中。

案中被诉侵权标识由图形、“御盾”及“八重防护系统protectionsystem”三部分组成，其中“八重防护系统protectionsystem”文字虽指示商品功能，但字体偏小位置不突出，而图形及“御盾”文字在被诉侵权标识的整体结构中位置突出所占比例较大，且不属于热水器产品的通用名称或用于描述热水器商品功能、用途等特点的描述性词汇。

被诉侵权标识的整体使用形式亦不符合商业惯例及语言表达习惯对功能介绍的表达方式，相关公众通过被诉侵权标识的上述使用情况已经能够将其与超智公司所销售的产品建立联系，即超智公司对被诉侵权标识的使用情况，客观上已经起到了识别商品来源的作用，属于上述法律规定的商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权的行为。

案中被诉侵权商品热水器为涉案第7670694号注册商标核定使用范围内商品，经比对被诉侵权商标标识已经完整包含涉案第7670694号注册商标享有专用权范围的图形及“御盾”文字，极易导致相关公众对商品的来源产生误认或者误认其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，因此被诉侵权商标标识与涉案第7670694号注册商标构成商标法意义上的商标近似。

综上，超智公司在未经奥特朗公司许可或授权的情况下，在涉案第7670694号注册商标核定使用范围内的产品网页宣传中使用被诉侵权商标标识的行为，侵犯奥特朗公司第7670694号注册商标专用权。

基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，超智公司就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

案中双方确认超智公司网店被诉侵权链接已无相应的侵权商标标识，奥特朗公司提供的证据亦未反映超智公司存在继续使用侵权商标标识的行为，故奥特朗公司要求超智公司停止侵权即停止在其网店网页中使用侵权商标标识的诉请已得到满足，一审法院不再予以支持。

对于奥特朗公司要求超智公司销毁所有带有侵权标识的库存及待销售的侵权产品的诉请，案中奥特朗公司提供的证据仅反映超智公司在网店产品宣传中使用侵权标识，在超智公司明确否认其产品上使用侵权商标标识的情况下，奥特朗公司未能进一步提供证据证实超智公司在其销售的产品实物中使用侵权标识，故奥特朗公司作为侵权事实的举证责任方，应承担相应举证不利的法律后果，奥特朗公司的上述诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。

案中奥特朗公司虽诉请要求超智公司就其上述侵权行为赔礼道歉，刊登道歉声明，但其提供的证据尚不足以证实超智公司的侵权行为已给奥特朗公司造成明显损害或不良社会影响，超智公司停止在其网店产品宣传图片中停止使用侵权商标标识足以消除影响，因此奥特朗公司的上述诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额，因案中证据未能反映权利人受到的实际损失及侵权人因侵权行为所获得的利益，亦无商标许可使用费予以参考，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，结合奥特朗公司注册商标的知名度、超智公司的经营规模、超智公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及奥特朗公司为制止侵权行为的合理开支等因素，并注意到本案中存在以下情况：1.奥特朗公司提供的证据未反映其在本案中所主张的第7670694号注册商标已具有一定的市场影响力；

2.超智公司与奥特朗公司同为珠三角地区热水器生产企业，超智公司在其商品展示的宣传图片中使用侵权商标标识；

3.奥特朗公司就本案的侵权行为实际进行公证保全，并实际聘请律师进行本案诉讼，结合案件的维权难易程度，相关律师费、公证费收费标准及维权支出的合理性、必要性等因素，一审法院酌定超智公司赔偿奥特朗公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计25000元。

奥特朗公司主张过高部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、超智公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿奥特朗公司经济损失及合理费用合共25000元；

二、驳回奥特朗公司的其他诉讼请求。

如果超智公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费4300元，由奥特朗公司负担2300元，超智公司负担2000元。

二审期间，超智公司向本院提交新证据如下：证据1.（2018）粤中香山第11076号《公证书》，拟证明奥特朗公司在天猫网上开设的官方旗舰店使用“奥特朗”作为品牌名称，未使用涉案商标作为品牌名称，且旗舰店内展示的产品上亦未使用涉案商标；

证据2.（2018）粤中香山第11077号《公证书》，拟证明超智公司从奥特朗公司的天猫网官方旗舰店内购买的商品显示，该商品本身及说明书仅使用“奥特朗”商标，未使用涉案商标，且商品的外包装上突出使用“奥特朗”，仅在右下角以极小面积标注涉案商标；

证据3.（2018）粤中香山第11077号《公证书》，拟证明超智公司在天猫网站上确认收货；

证据4.《类似商品和服务区分表》节选，拟证明安全防护系统属于第9类商品而非第11类商品；

证据5.御盾商标检索结果，拟证明“御盾”二字作为商标使用不是奥特朗公司创造；

证据6.第5395217号御盾商标，拟证明奥特朗公司不是首先使用“御盾”汉字和盾牌图形的主体；

证据7.第6995156号御盾商标，拟证明“御盾”使用于安全防护系统的商标专用权并非由奥特朗公司享有。

奥特朗公司向本院提交产品照片，拟证明涉案商标在商品上正常使用。

本院组织了双方当事人对上述证据进行质证。

经审查，奥特朗公司对超智公司提交的证据无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性在本院认为部分论述；

超智公司对奥特朗公司提交的证据无异议，本院予以确认。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，奥特朗公司在其产品外包装上使用“Oltan奥特朗”“”商标，其中“Oltan奥特朗”商标占据较大面积，“”商标占据较小面积。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：超智公司的行为是否侵害了奥特朗公司第7670694号注册商标专用权。

奥特朗公司申请的第7670694号“”注册商标被核定使用在包括热水器在内的第11类商品上，且在注册有效期内，合法有效，奥特朗公司作为权利人在该核定范围内对该注册商标享有专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上使用与涉案商标相同或近似的标识。

超智公司二审提交的第5395217号、第6995156号等注册商标与涉案商标核定使用范围不同，不能据此否定奥特朗公司对涉案商标享有的注册商标专用权。

奥特朗公司对涉案商标的具体使用方式不影响其对涉案商标享有的上述排他性权利。

超智公司主张奥特朗公司在其商品上使用涉案商标的面积较小、非商标性使用涉案商标，没有事实和法律依据，本院不予支持。

经审查，超智公司在其网站网页的热水器商品图片上叠加设置被诉侵权标识“”，二者形成相对紧密的图案组合，属于区分商品来源的商标性使用。

被诉侵权标识的“御盾”字样及“盾牌”图形并非描述热水器产品功能的通用名称或约定俗成的表达。

超智公司上诉主张被诉侵权标识是用于体现产品部件的功能特征、不属于商标性使用，理据不足，本院不予支持。

因超智公司的产品系第11类商品热水器而非第9类商品电子、电气通用元件，被诉侵权标识亦是和超智公司的热水器商品图片组合使用，对热水器商品整体而非其零部件发挥商品来源的识别作用，故超智公司主张其是在第9类商品上使用被诉侵权标识，与事实不符。

综上，超智公司未经奥特朗公司的许可，在热水器上使用被诉侵权标识，落入了奥特朗公司第7670694号注册商标专用权的保护范围。

一审法院认定被诉侵权标识“”与奥特朗的第7670694号注册商标“”构成近似，并根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，认定超智公司的行为侵犯了奥特朗公司的注册商标专用权，有事实和法律依据，本院认同并不再赘述。

商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”因此，商标侵权的使用方式不局限于生产、销售，超智公司在网站网页中使用侵权标识用于广告宣传亦属于侵权使用方式之一，超智公司以奥特朗公司未提交侵权产品作不侵权抗辩无法律依据。

因案中证据未能反映权利人受到的实际损失及侵权人因侵权行为所获得的利益，亦无商标许可使用费予以参考，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款的规定，综合本案案情酌定超智公司赔偿奥特朗公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计25000元，处理适当，本院予以维持。

超智公司上诉主张奥特朗公司未实际使用涉案商标，其不需承担赔偿责任。

经审查，超智公司二审提交的公证书显示奥特朗公司的热水器产品外包装上印有涉案商标，足以证明奥特朗公司实际使用了涉案商标。

如上所述，奥特朗公司对涉案商标的使用方式不影响其对涉案商标享有的排他性权利，超智公司以涉案商标在产品外包装上所占比例较小而否定奥特朗公司的实际使用行为，理据不足，本院不予支持。

综上所述，超智公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人佛山市顺德区超智电器实业有限公司负担。

本判决为终审判决。