浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙03刑终1040号 原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）:黄华宇，男，1983年7月12日出生，汉族，大专文化程度，经商，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。

现羁押于苍南县看守所。

辩护人:陈一来，浙江时代商务律师事务所律师。

辩护人:滕圣来，浙江时代商务律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）:张于银，男，1981年10月21日出生，汉族，高中文化程度，经商，户籍所在地浙江省温州市洞头区。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。

现羁押于苍南县看守所。

辩护人:陈乃财，浙江时代商务律师事务所律师。

原审被告人:何必亮，男，1976年1月29日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。

现羁押于苍南县看守所。

原审被告人:吴先内，男，1986年10月19日出生，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地浙江省苍南县。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2019年6月3日被浙江省瑞安市人民法院取保候审。

浙江省瑞安市人民法院审理的浙江省瑞安市人民检察院指控原审被告人何必亮、黄华宇、张于银、吴先内犯非法制造注册商标标识罪一案，于2019年5月30日作出（2019）浙0381刑初338号刑事判决。

判决后，原审被告人黄华宇、张于银提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人黄华宇和张于银，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

一审判决认定：2017年11月至2018年8月，被告人何必亮在未经注册商标所有人许可的情况下，接受他人（身份不明）委托制造印有“”、“”标识的卷烟激光防伪标识。

被告人何必亮承接业务后，委托被告人黄华宇、张于银对上述卷烟激光防伪标识进行膜压、上胶和镀铝，雇佣黄道奋（另案处理）进行分切，雇佣被告人吴先内下货、打包、送货。

被告人黄华宇、张于银合伙从被告人何必亮处承接上述卷烟激光防伪标识的膜压、上胶和镀铝业务后，租用位于苍南县龙港镇时代大道“苍南巨睿印刷材料有限公司”A幢东首三楼厂房（展飞包装印刷公司旁）做为加工场所，对上述卷烟激光防伪标识进行膜压和上胶，并雇佣孔冬（不起诉）帮助制版和拼版，委托韩某（不起诉）对已膜压有“”、“”标识的卷烟激光防伪标识进行镀铝。

2018年8月24日，公安机关在被告人何必亮位于苍南县宜山镇水门村龙水路38号的房子内查获6筒未分切的印有“”标识的卷烟激光防伪标识，共计20778420个；

在被告人何必亮位于苍南县的分切加工点内查获切割机1台；

在苍南县沪山高速路口牌照为苏Ａ×××××的运输车内查获1卷印有“”标识的卷烟激光防伪标识，共计3876000个；

在被告人黄华宇、张于银位于苍南县龙港镇时代大道“苍南巨睿印刷材料有限公司”A幢东首三楼厂房加工车间内查获印有“”标识的卷烟激光防伪标识计244000个，印有“”标识的卷烟激光防伪标识（次品）计6800个，涂布机、膜压机、压印机、分切机各1台。

2018年8月24日，被告人何必亮、黄华宇、张于银、吴先内被公安机关抓获。

2019年3月21日，被告人吴先内退出违法所得5000元。

另查明：注册号为4634582号的“”商标经我国工商行政管理总局商标局核准注册，商标所有人为湖南中烟工业有限责任公司，核定使用商品为第34类的香烟、烟草、卷烟纸等，注册有效期限自2008年1月28日经续展至2028年1月27日。

注册号为6748072号的“”商标经我国工商行政管理总局商标局核准注册，商标所有人为广东中烟工业有限责任公司，核定使用商品为第34类的烟草、香烟等，注册有效期限自2011年3月7日至2021年3月6日。

经比对，被告人何必亮、黄华宇、张于银制造的卷烟激光防伪标识上印制的商标标识与上述“”、“”注册商标相同。

一审判决认定的以上事实，被告人何必亮、黄华宇、张于银、吴先内在一审开庭审理过程中均无异议，并有人口信息、受案登记表、扣押决定书、扣押清单、广东中烟工业有限责任公司答复、湖南中烟工业有限责任公司办公室证明、真假鉴定书、营业执照、商标注册证、抓获经过、房屋租赁协议、情况说明、证人何某、章某、吴某的证言、被告人何必亮、黄华宇、张于银、吴先内的供述和辩解、搜查笔录、人物辨认笔录、卷烟激光防伪标识实物等证据证实。

一审法院以非法制造注册商标标识罪判处被告人何必亮有期徒刑四年，并处罚金人民币120000元；

以非法制造注册商标标识罪判处被告人黄华宇有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币40000元；

以非法制造注册商标标识罪判处被告人张于银有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币40000元；

以非法制造注册商标标识罪判处被告人吴先内有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；

扣押于苍南县公安局的印有“”、“”标识的卷烟激光防伪标识共计24905220个、作案工具切割机1台，均予以没收，其中切割机上缴国库；

被告人吴先内退出的违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库。

黄华宇上诉称：1.本案有可能存在特情引诱的特殊事由；

2.本案应该属于法人犯罪，而不是个人犯罪，黄华宇和张于银成立的温州市中元激光科技有限公司，其经营范围包括制作激光防伪标识，且黄华宇和张于银系利用该公司的设备、人员进行加工生产的；

3.黄华宇仅负责其中的膜压、上胶工序，且是在何必亮的委托指挥下完成，应认定为从犯；

4.涉案激光防伪标识未投入使用，社会危害性不大，理应减轻处罚；

5.黄华宇系初犯、偶犯，归案后自愿认罪认罚、主观恶性不大。

恳请二审法院依法改判缓刑。

张于银上诉称：1.本案应当属于单位犯罪，张于银成立温州市中元激光科技有限公司，公司股东为黄华宇和张于银，本案犯罪行为属于公司经营范围业务，且使用的加工机器设备由公司财产出资购买，业务操作由黄华宇和张于银及公司员工孔东分工完成；

2.本案应当认定为共同犯罪，张于银只负责制版工序，应当按从犯处理。

恳请二审法院依法改判缓刑。

经审理查明，一审认定的犯罪事实，有经一审法院庭审举证、质证并经一审判决书认证的各证据证实，本院予以确认。

二审查明的事实与一审判决认定的一致。

本院结合上诉人的上诉理由，综合评述如下： 关于本案定罪的问题。

根据本案查明的事实，黄华宇、张于银系以个人名义从何必亮处承接相关业务后，租用位于苍南县龙港镇时代大道“苍南巨睿印刷材料有限公司”A幢东首三楼厂房（展飞包装印刷公司旁）而非温州市中元激光科技有限公司做为加工场所，并雇佣他人完成部分工作。

何必亮亦明确其将相关业务委托给黄华宇、张于银，故应认定黄华宇和张于银对涉案行为主观上存在故意。

黄华宇、张于银提出本案系单位犯罪，并非个人犯罪的意见与事实不符，没有法律依据，本院不予采纳。

被告人何必亮、黄华宇、张于银、吴先内未经“”、“”注册商标所有人的许可，结伙非法制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为均构成非法制造注册商标标识罪。

关于本案量刑的问题。

黄华宇、张于银明知何必亮未经注册商标所有人许可，仍然承接制造注册商标标识中的膜压、上胶和镀铝业务，而黄华宇、张于银从事的上述业务系制造注册商标标识中主要且不可或缺的环节。

一审认定黄华宇、张于银在共同犯罪中起到主要作用，均为主犯正确，应予支持。

黄华宇、张于银提出其应当认定为从犯的上诉意见，本院不予采纳。

本案没有证据证明存在特情引诱的事实，本院对黄华宇该点上诉理由不予采纳。

一审法院在量刑时充分考虑了黄华宇和张于银的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等情况，本院予以支持。

综上，一审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

黄华宇、张于银提出的上诉请求不成立，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。