浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1731号 原告：象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道建设路272号。

法定代表人：倪涌济，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈立华，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿超，浙江素豪律师事务所律师。

被告：潘家满，男，汉族，户籍地址：湖南省冷水江市。

居住地：湖南省冷水江市。

委托诉讼代理人：韩全啟，浙江匡智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，浙江匡智律师事务所律师。

原告象山倪氏堂医学科技有限公司与被告潘家满侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月26日公开开庭进行了审理。

原告象山倪氏堂医学科技有限公司的委托诉讼代理人耿超、被告潘家满的委托诉讼代理人吴迪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告象山倪氏堂医学科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告享有第18924623号、第9966392号注册商标专用权，即被告停止在其销售的膏药上使用涉案商标，停止销售含有涉案商标的膏药；

2.判令被告立即停止对原告的不正当竞争行为，即立即停止销售与原告包装装潢相近似的产品；

3.判令被告赔偿原告经济损失50万元以及为维权所支出的合理费用11545元，共计511545元。

事实与理由：1.原告于2011年9月15日申请，并于2012年12月21日被核准注册了第9966392号“老倪”商标，核定适用在第5类“膏剂、胶丸、片剂、人用药、生化药品、贴剂、针剂、止痛药、中药成药”商品上；

于2016年1月19日申请，并于2017年2月21日被核准注册第18924623号“图形”商标，核定使用在第5类“人用药、止痛药、贴剂、膏剂、胶丸、医用营养品、针剂、片剂、中药成药、生化药品”商品上。

2.被告在淘宝平台开设的店铺“满满满家”上销售“祖三贴”膏药，该膏药的外包装上擅自使用了原告的涉案商标，更是使用了注册商标标识“?”。

3.原告的膏药的包装装潢具有一定的市场影响力，被告销售的膏药与原告的膏药的包装装潢相近似，还盗用了原告的网址、销售电话、评审文号等，易使相关公众产生混淆或误认。

被告未经原告授权，销售侵犯原告注册商标专用权的商品构成对原告注册商标权的侵害，假冒原告包装装潢的行为构成了不正当竞争。

为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

在庭审中，原告当庭变更诉讼请求撤回第18924623号商标的指控、撤回第二项不正当竞争的诉请。

被告潘家满辩称：被告主观上并不知情商品并非正品，被告产品具有合法来源，被告产品销售量小。

根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 原告象山倪氏堂医学科技有限公司，成立于2011年6月23日，注册资本50000元，经营范围包括医学研究、中西医药及食品的生产技术研究开发等。

第9966392号“老倪”注册商标核定使用商品为第5类，包括人用药、止痛药、针剂、片剂、膏剂、中药成药、生化药品、胶丸、贴剂等，注册有效期限至2022年12月20日，原告系该注册商标的商标权人。

2018年7月23日，原告的委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请就相关网页内容及购买、收货过程进行公证证据保全。

2018年8月6日，浙江省宁波市永欣公证处就上述证据保全过程出具（2018）浙甬永证民字第3551号公证书。

公证显示，该电商“满满满家”销售页面显示753件被诉侵权产品已拼，页面显示价格为45元。

该电商店铺由被告开办。

庭审中，对公证购买的被诉侵权商品进行了拆封比对，被诉侵权商品为膏药，经过对比，被诉侵权产品使用了与涉案注册商标相同的商标标识。

并且当庭扫描被诉侵权产品的二维码无法显示相关产品信息，而正品可以显示。

另查明，原告为本案支付了一定的公证费、律师费等费用。

上述事实，由经庭审质证的涉案商标注册证，浙江省宁波市永欣公证处保全的被诉侵权膏药、（2018）浙甬永证民字第3551号公证书、倪氏堂公司的正品膏药、涉案公证费发票、调查费发票、律师费发票等证据在案佐证，足以认定。

本院认为，原告依法享有第9966392号注册商标专用权，上述商标仍在保护期限内，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。

结合原告诉讼请求及双方发表的比对意见，本院归纳本案的争议焦点是：一、被告行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害；

二、被告的合法来源抗辩是否成立；

三、如构成商标侵权则被告民事责任如何承担。

关于被告行为是否构成商标侵权，本院认为，根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品为骨痛贴膏药，其与原告涉案注册商标核定使用商品类别中的贴剂属同种商品。

综上，本院认为，被诉侵权商品与正品属于在同种商品上使用了与注册商标相同的商标，被告未经原告许可擅自销售相关被诉侵权商品的行为构成商标侵权。

被告销售被诉侵权产品的行为侵害了原告的注册商标专用权，故原告提出的要求被告停止销售侵害原告上述注册商标专用权的产品的行为并赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

关于被告的合法来源抗辩及损害赔偿，根据商标法及其司法解释的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中被告提出的合法来源抗辩证据原告对其真实性等有异议，本院对该组证据不予认定，且被告提供证据显示进价仅为12元或20元每件，与正品销售差价巨大，此种情况下被告应具更高的谨慎注意义务，本院依法不予采信被告该抗辩。

至于赔偿金额，因原告提供证据证明原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格、被告系从事零售业务的个人、经营规模、经营时间及原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为38000元。

综上，原告的部分诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告潘家满立即停止侵害原告象山倪氏堂医学科技有限公司享有的第9966392号“老倪”注册商标专用权的行为，即立即停止销售带有涉案注册商标的膏药商品的行为；

二、被告潘家满于本判决生效之日起十日内赔偿原告象山倪氏堂医学科技有限公司经济损失及合理费用38000元；

三、驳回原告象山倪氏堂医学科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8915元，由原告象山倪氏堂医学科技有限公司负担4240元，被告潘家满负担4675元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院。

? （此页无正文） 审　判　长　　马　洪 人民陪审员　　张新春 人民陪审员　　高　虹 二〇一九年七月二十五日 书　记　员　　沈梁丹 ? 适用法律： 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（八）赔偿损失；

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》 第五十七条第（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第一款商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。