广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终12870号上诉人（原审原告）中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**，统一社会信用代码×××72Ｋ。

法定代表人赵双连，董事长。

委托诉讼代理人吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）深圳市兴昌宏投资有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道黄田村长园路****，统一社会信用代码×××25Ｍ。

法定代表人熊先政。

被上诉人（原审被告）深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店，，住所地深圳市宝安区西乡街道黄田村长园路**统一社会信用代码×××57Ｋ。

负责人邓宏。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王郁明，男，汉族，1974年5月12日出生，身份证住址：广东省化州市红峰农场基建队宿舍**，身份证号码：4409241974********。

系深圳市兴昌宏投资有限公司员工。

上诉人中粮集团有限公司因与被上诉人深圳市兴昌宏投资有限公司、深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初28182号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人中粮集团有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法改判，支持上诉人在原审的诉讼请求；

二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、被控侵权产品上使用长城图案，侵害上诉人的商标专用权。

蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，而非如被控侵权产品的图案刻意突出放大长城城墙部分，把塔楼和树木直接作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。

被控侵权产品瓶身最显著、最突出的是长城图案，对于该图案，一般公众都会以“长城”呼之，而非蓬莱阁。

由于上诉人的“长城”系列品牌在葡萄酒产品上享有很高的知名度，为广大消费者所熟知，在施以一般注意力的情况下，相关公众会误以为被控产品是来源于上诉人的长城系列产品，涉案侵权产品容易导致相关公众混淆与误认。

二、为了防止他人恶意注册和侵权，上诉人注册了一系列与长城相关的商标，如长城图形商标：12177356号“”、8753314号“”、8753306号“”、8148319号“”、8136217号“”、3244779号“”、3244778号“”、1474477号“”、70855号“”；

长城简、繁体中文商标：3244773号“”、3362447号“”、6606025号“”、3244771号“”等；

长城拼音商标：7859363号“”；

长城英文商标：1968460号“”；

等等。

上诉人将长城图案、中文、英文、拼音系列商标用于葡萄酒等商品上，从而形成了完整的商标保护体系，并投入了大量财力、物力进行宣传，使这些商标系列具备了很高的知名度。

曾有人将被控侵权产品使用的长城图案，向国家商标局申请注册商标，均被国家商标评审委员会以与上诉人的3244779号商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回。

（见补充证据二关于第5416958、7202552号图形商标驳回复审决定书和第8014293号商标驳回通知书）。

在葡萄酒市场上，长城图案及文字的商标价值是上诉人创造的，已与中粮集团有限公司的葡萄酒产品是形成了固定的联系。

三、《商标法》第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

被上诉人并在销售小票上使用“海岸长城”字样，亦构成商标性使用，同时结合被控侵权产品正面标签上所使用的长城图案，加剧相关消费者混淆的可能性，误认为商品来源于上诉人。

被上诉人主观上具有攀附上诉人商标商誉的明显故意。

四、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标，从这些判例也可看出国家司法机关的观点都倾向于保护上诉人在葡萄酒上的长城系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。

原审法院认定被上诉人不构成对上诉人商标专用权的侵犯，属于适用法律错误，请二审法院依法改判。

被上诉人深圳市兴昌宏投资有限公司、深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店答辩称，一、被控侵权葡萄酒有自己的注册商标，即第6785466号“海岸山谷”注册商标，核定使用商品种类为第33类，包括葡萄酒，注册有效期限自2010年4月21日至2020年4月20日。

二、被上诉人所销售商品中的商标图案为蓬莱阁图形，与上诉人的商标不构成近似，以一般普通公众注意力的标准，不会导致混淆或误认，不构成商标侵权。

三、涉案葡萄酒系从正规渠道进货，且被上诉人在进货时已审查生产厂家的营业执照、生产许可证、质检报告等证书。

兴昌宏商场作为普通商铺的经营者没有过错，即便涉案商品构成侵权，也不应当由兴昌宏商场承担侵权责任。

四、中粮集团有限公司在2016年起诉盛世酒业公司葡萄酒，烟台区人民法院、深圳市宝安区人民法院调解结案，中粮集团有限公司就处理完毕的涉嫌侵权盛世葡萄酒多次起诉，违背一事不再理的诉讼原则。

五、中粮集团有限公司主张的各项经济损失及因侵权而产生的其他费用无法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

中粮集团有限公司向一审法院起诉请求法院判令深圳市兴昌宏投资有限公司、深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店：1、立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第3244779号注册商标专用权的商品的侵权行为；

2、赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币5.5万元;3、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第3244779号“”商标，注册人中国粮油食品进出口（集团）有限公司，2008年4月29日，该商标变更注册人为中粮集团有限公司，注册有效期从2003年7月21日至2013年7月20日，经续展有效期至2023年7月20日，该商标核定使用商品为第33类，范围包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地等。

2016年10月27日，在江门市江门公证处公证人员的见证下中粮集团有限公司委托代理人李兆燊在位于广东省深圳市宝安区××街道××村牌坊旁的一间标有“昌宏百货”字样招牌的商场购买了红葡萄酒三瓶，并对当场取得的商品、电脑小票、银联签购单等物品进行了封存。

2016年12月15日，江门市江门公证处据此出具了（2016）粤江江门第30691号公证书。

被控侵权产品为上述购买的葡萄酒三瓶中其中一瓶，当庭拆封该瓶葡萄酒，瓶身注明的生产商为烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司，瓶身印刷有楼阁、亭台、山体、林木、道路组成的图形，中粮集团有限公司认为，该产品瓶身的图形为长城，并且销售时的电脑小票显示的品名为“海岸长城”，侵犯了中粮集团有限公司第3244779号商标，构成相似。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮集团有限公司是注册号为第3244779号“”注册商标的所有人，该商标在有效期内，中粮集团有限公司依法享有上述注册商标专用权。

本案争议的焦点为深圳市兴昌宏投资有限公司、深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店的行为是否侵犯中粮集团有限公司第3244779号“”注册商标专用权。

根据中粮集团有限公司提交的（2016）粤江江门第30691号公证书及被控侵权产品，显示深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店销售的被控侵权的葡萄酒与中粮集团有限公司主张权利的注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。

因此，认定深圳市兴昌宏投资有限公司、深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店行为是否侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或者误认。

具体到本案而言，中粮集团有限公司主张被控侵权产品使用的如下标识构成侵权：由山体、跑马道、烽火台、林木等要素组成的长城图案。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当是所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

关于第3244779号“”商标，从部分上来看，被控侵权产品上使用的图案是由楼阁、亭台、山体、林木、道路等要素组成的，取景对象为蓬莱阁，中粮集团有限公司第3244779号“”商标中的长城图案由绵延不绝的城墙、城楼、树林及山岭等要素组成，取景对象完全不同，各要素间区别显著；

从整体上来看，被控侵权产品上使用的图案与中粮集团有限公司的注册商标在城墙的走向、山岭的整体布局等方面亦有明显区别。

唯一可能造成相关公众混淆的共同部分——城墙是我国古代通用建筑要素，并非唯长城所独有，从常识判断而言，相关公众并不会将城墙等同于长城而由此联想到“长城”。

因此，以相关公众对酒类产品施以的注意力为标准，在隔离状态下对比可显见二者区别，故二者不构成近似。

同时在被控侵权产品销售时，其瓶身并无相关标识使人联想到“长城”。

再者，消费者通过对红酒的辨认主要来源于酒瓶本身，也并非先注意到商品的品名“海岸长城”，从而发生混淆，将该产品与中粮集团有限公司的产品联系在一起。

故中粮集团有限公司关于深圳市兴昌宏投资有限公司、深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店销售侵犯其注册商标专用权的商品构成侵权的主张，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

本案受理费人民币1175元，由中粮集团有限公司负担。

本院二审查明：1974年7月20日，中国粮油食品进出公司天津分公司经核准取得第70855号“”商标，核定使用商品为第36类，包括葡萄酒等，该商标经核准续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

2008年4月29日，第70855号商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。

2004年11月12日，第70855号商标被认定为驰名商标。

中粮集团有限公司在葡萄酒类别还获准注册第8136217号“”（2011年3月21日核准）、第3244778号“”（2003年7月21日核准）以及第12177356号“”长城图形及文字组合商标（2014年8月7日核准）。

2016年10月27日，中粮集团有限公司委托代理人李兆燊在深圳市宝安区××街道××村牌坊旁标有“昌宏百货”招牌的商场购买了红葡萄酒三瓶，并当场取得的商品、电脑小票、银联签购单等物品。

“昌宏百货收款收据”记载，2016年10月27日所出售货品包括“华夏95干红”、“海岸长城赤”、“华夏盛世19”，价格分别为62.5元、62.5元、33.8元。

被控侵权产品为“海岸长城赤”。

该瓶葡萄酒瓶身贴有标贴，该标贴上部标注有“GRAPEWINE”、“橡木桶”、“赤霞珠干红葡萄酒”、“1995”，标贴中下部为有蜿蜒的城墙、亭、塔、楼阁、山体、树林等组成的图形，标贴背面亦标注有“GRAPEWINE”、“海岸山谷”、“1995”“赤霞珠干红葡萄酒”、“橡木桶”，标贴还注明生产商为烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司。

另查，2009年4月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出“关于第5416958号图形商标驳回复审决定书”(商评字【2009】第11090号)，国家工商行政管理总局商标评审委员会认为，申请人甘水林第5416958号图形商标与中粮集团有限公司第3244779号“”图形商标均为纯图形商标，二者的图形部分给相关公众的整体印象相近，不易区分。

同时指定使用在葡萄酒等同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品的近似商标。

国家工商行政管理总局商标评审委员会因此驳回了申请人甘水林第5416958号图形商标的注册申请。

2010年8月30日，国家工商行政管理总局作出商标驳回申请书，国家工商行政管理总局以烟台金装华夏葡萄酒有限公司申请号为8014293号的商标图像与中粮集团有限公司1474477号“”商标图形近似为由，驳回了烟台金装华夏葡萄酒有限公司申请号为8014293的注册商标申请。

2011年5月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出“关于第7202552号图形商标驳回复审决定书”(商评字【2011】第07883号)，国家工商行政管理总局商标评审委员会认为，申请人第7202552号图形商标与中粮集团有限公司第3244779号“”图形商标均为纯图形商标，其在图形构成要素、设计风格上差异较小，整体视觉效果十分相近，二者同时指定使用在葡萄酒、黄酒等同一种或类似商品上，相关消费者在异地异时隔离观察的情况下易对商品来源产生混淆或误认，已构成使用在同一种或类似商品的近似商标。

国家工商行政管理总局商标评审委员会因此驳回了申请人第7202552号图形商标的注册申请。

再查，被上诉人为证明其所销售商品有合法来源，向一审法院提交了如下证据：1、深圳市金裕嘉酒业有限公司（送货单），证明被控“海岸长城1995年赤霞珠干红葡萄酒”系由深圳市金裕嘉酒业有限公司提供，单价每瓶35元，送货单盖有“深圳市金裕嘉酒业有限公司送货专用章”；

2、深圳市金裕嘉酒业有限公司营业执照副本复印件，显示深圳市金裕嘉酒业有限公司成立于2012年；

3、食品流通许可证，显示深圳市金裕嘉酒业有限公司经营范围包括预包装食品；

4、烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司食品生产许可证；

5、深圳市兴昌宏投资有限公司与深圳市金裕嘉酒业有限公司于2016年4月所签订商品购销合同以及补充协议。

一审认定其他事实属实，本院予以确认。

本案争议焦点在于：被控标识是否会导致相关公众的混淆与误认，被控葡萄酒是否属于侵害上诉人注册商标权的商品。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

上诉人中粮公司系第3244779号“”注册商标的持有人，该商标目前仍处于有效期内，依法应受保护。

《中华人民共和国商标法》第八条、第四十八条、第五十七条第（二）项规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册；

将商标用于商品、商品包装或者容易以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。

同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

人民法院判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。

商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。

被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；

被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。

具体到本案，深圳市兴昌宏投资有限公司黄田分店所销售的被控侵权商品为葡萄酒，与上诉人中粮公司请求保护的案涉商标核定使用的商品类别中的“葡萄酒”，属于相同类别商品。

本院认为，被控侵权商品不会导致相关消费者的混淆与误认，理由为：第一，被控侵权标识与上诉人请求保护商标存在较大差异。

上诉人请求保护的第3244779号“”商标中的长城图案主要由绵延不绝的城墙、烽火台、树林及山岭等要素组成，看到该图案，相关公众会直接认为该图案为长城图案，代表着“长城”。

而被控侵权标识为由蜿蜒的城墙、亭、塔、楼阁、山体、树林等元素构成的图案。

虽然被诉标识与第3244779号商标均具有城墙、山体、树林等元素，但是，被诉标识较第3244779号商标还多出亭、塔、楼阁等构图元素，且被诉标识中的山峦形态、城墙长短、分布及走向与第3244779号商标存在较大差异。

被诉标识图案更接近“蓬莱阁”景观图片，相关公众一般不会直接将该图案认定为“长城”。

相关公众在施以一般注意力进行隔离比对的情况下，不会认为被诉标识与第3244779号商标在整体视觉效果上构成近似。

第二，关于原告相关长城商标对本案侵权判断的影响。

上诉人持有包括第70855号“”注册商标在内的长城文字、拼音以及文字与图形组合等商标。

其中，“”商标曾被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

但是，应当看到的是，第70855号“”商标属于文字与图形组合商标，从该商标的具体构成特征及相关公众对该商标的认知和呼叫习惯来看，“长城”或“长城牌”的文字部分在流通使用过程中要具有更高的使用频率，这就决定了“长城”、“长城牌”是第70855号注册商标最具显著性的构成要素。

借助于上诉人长期、反复、大量的使用和宣传，“长城”二字在葡萄酒市场产生了有别于其固有含义的第二含义，相关公众只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到该文字的读音，通常都会自然地联系或联想到上诉人出产的葡萄酒。

甚至“长城”寓意的图形，也容易使相关公众联想到上诉人的“长城”系列品牌。

但是，本案被控图形标识仅仅拥有城墙、山体、树林等部分与“长城”相同的要素，被控图形标识不带“长城”文字，也非标准的“长城”图案。

对于相关公众而言，如果仅仅看到被控标识，通常不会联想到“长城”或上诉人。

本院注意到，上诉人2014年8月7日获核准注册的第12177356号“”商标中图案部分与本案被控标识具有一定近似性，但无疑“长城”文字是第12177356号“”注册商标最具显著性的部分，也正是基于此，该商标才得以获准注册。

因此，在侵权判断时，不宜抛开“长城”文字或“长城”图案进行侵权比对，否则将导致判断结论的偏差。

第三，被控侵权商品标贴背面标注有“海岸山谷”及注册商标标识，“海岸山谷”明确被作为商标使用，且被控侵权商品标贴背面注明被控商品生产商为“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”，以上均起到说明商品来源的作用，使得相关公众能够以此辨别被控商品来源于“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”。

第四，对于普通葡萄酒消费者而言，“海岸长城”与“长城”区别明显，普通消费者不会认为“海岸长城”是上诉人的品牌。

因此，被上诉人在销售过程中将被控商品称为“海岸长城”，也不会导致混淆与误认。

综上，上诉人中粮集团有限公司的上诉请求及理由，均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1175元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。