河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终197号上诉人（原审被告）：张召慧，男，1978年10月6日出生，汉族，住河南省襄城县。

委托诉讼代理人：孙丽，郑州市解放路法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广州市白云区广花三路**。

法定代表人：姚良松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

上诉人张召慧因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初4037号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人张召慧及其委托诉讼代理人孙丽到庭参加诉讼，欧派公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张召慧上诉请求：1、撤销一审判决，驳回欧派公司诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由欧派公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实有误，张召慧作为被告诉讼主体不适格，不应当承担本案商标侵权责任。

张召慧与之前的经营者李小沛签订的门面转让协议时间为2017年9月10日，晚于本案证据保全公证时间2017年9月5日，张召慧的实际经营时间是从2017年9月10日到2018年3月14日，张召慧并非本案所诉侵权行为发生时的店铺经营者。

门面转让协议中的“租赁期为2016年11月30日至2021年11月29日为止”字样是华南城商业签订术语和惯用习惯，仅表示该门面房从2016年11月30日开始出租给商户营业，一直到2021年11月29日为止，是华南城在对外出租门面房时租赁的总期限，该期限并非张召慧租赁该房屋时实际经营的期限。

在此期间内租户不得与华南城终止租赁合同，但是可以自由转让。

欧派公司二审未出庭亦未进行答辩。

欧派公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.张召慧立即停止销售侵害欧派公司第13994050号“OPPEIN”注册商标权商品的行为；

2.张召慧赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共计人民币5万元整；

3.张召慧承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月28日，欧派公司经国家工商行政管理局商标局核准注册第13994050号“OPPEIN”注册商标，核定使用商品为第21类“笼屉；

厨房用切菜板；

家用篮；

家用或厨房用容器；

餐具；

日用玻璃器皿；

洗衣用晾衣架；

牙刷；

化妆用具等”。

注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日止。

广州市康洁厨房设备有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1128213号“欧派”注册商标。

核定使用商品为第20类“家具；

餐具柜；

金属家具；

碗碟柜；

餐具架；

储存架；

食品输送车（家具）；

柜台等”。

注册有效期自1997年11月21日至2007年11月20日止。

该注册商标变更商标注册人为欧派公司，续展注册有效期至2027年11月20日。

2015年3月24日，欧派公司对“欧派”作品申请作品登记，证书中记载该作品首次出版日期为1996年8月10日。

广东省版权局出具了登记号粤作登字-2015-F-00001907登记证书予以证明。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局经审查研究，认定广州欧派橱柜企业有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第20类餐具柜商品上的“欧派”注册商标为驰名商标。

“OPPEIN、欧派”注册商标被认定为广州市著名商标。

同时，欧派公司被评为“中国品牌价值500强证书”、“中国行业标志性品牌”、“创新能力十强企业”、“最具价值十强品牌”等相关荣誉称号。

2017年8月27日，欧派公司委托莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的王守贞来到山东省莱芜市凤城公证处进行证据保全公证。

2017年9月5日，在该处公证员及公证人员徐某监督下，王守贞以普通消费者的身份来到河南省新郑市龙湖镇华南城4B-3-267号的“艾幕布艺”店铺，王守贞在该店铺内购买了标有“OPPEIN欧派”字样的晾衣架一套。

当场取得该店出具的号码为2033531的《收据》一张及印有“李沛”字样的名片一张。

王守贞对该店铺外景拍摄照片一张。

上述行为结束后，在公证员和某人员监督下，拍照后封存。

以上有（2017）莱凤城证民字第1466号公证书予以确认。

经一审当庭查看被控侵权产品封存完整后拆封可以看到，公证处封存的被控侵权产品为“升降晾衣架”，外包装盒正面标有“OPPEIN欧派”标识，在箱子的中下部标有“有情有爱有欧派”的宣传语，箱子的下部标有“行业十大品牌之一中国畅销品牌消费者信得过产品”等字样。

箱子的侧面同样标注有“OPPEIN欧派”标识，下部写有“地址为广州市白云区广花三路”字样。

2017年11月10日，新郑市龙湖工商管理和质量技术监督所出具新工质【2017】22-25号行政处罚决定书，2017年11月3日，该所对当事人张召慧涉嫌无照经营违法行为进行立案调查。

经查，张召慧于2017年9月中旬个人投资1万元在租赁的新郑市龙湖镇华南城4B-3-267号开办“艾幕布艺”，主要从事窗帘加工销售活动。

从开业至2017年11月3日，当事人从事窗帘加工销售活动没有盈利，但其从事销售并未依法取得营业执照。

该所认为其在未依法取得营业执照的情况下，擅自开业窗帘加工销售活动，违反了相关法律规定，要求其立即停止经营业务，并决定对当事人作出罚款1000元的处理决定。

一审法院另查明：1、张召慧向新郑市工商行政管理局申请办理营业执照，性质为个体工商户，名称为新郑市龙湖镇锦怡然窗帘店，经营场所为新郑市华南城****，经营范围为销售：窗帘、晾衣架，成立时间为2017年11月8日；

2、张召慧提供了一份2017年9月10日的门面转让协议，转让方同意将华南城4B-3-267转让给张召慧。

该协议上标注租赁期为2016年11月30日至2021年11月29日止。

一审法院认为，欧派公司系第13994050号“OPPEIN”注册商标的所有权人，其在核定的商品上享有注册商标专用权，上述商标在有效期内，其注册商标专用权依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，张召慧销售的被控侵权商品为晾衣架，与欧派公司享有的注册商标“OPPEIN”被核定使用商品类别相同。

欧派公司的“欧派”注册商标被评为驰名商标，在市场上已被相关公众所熟知。

将被控侵权产品外包装盒上使用的“OPPEIN”标识与涉案商标“OPPEIN”字母相比，读音及字母拼写相同，容易使相关消费者产生混淆，侵犯了欧派公司的注册商标专用权，故欧派公司要求张召慧停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。

关于张召慧辩称其未销售过被控侵权产品问题，张召慧虽提供的有门面转让协议，但该协议系张召慧与第三方签订，即使该协议是真实的，其仅对协议双方当事人具有约束力，且该协议上注明的租赁时间从2016年11月30日起。

因此，张召慧辩称被控侵权商品不是其销售的理由不能成立，该院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

由于欧派公司未举证证明其因张召慧侵权所受到的损失数额或张召慧因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，张召慧侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间长短、涉案产品的价格等相关因素，酌情确定本案赔偿数额为12000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，一、张召慧立即停止销售侵害欧派公司享有的第13994050号“OPPEIN”注册商标专用权的商品；

二、张召慧应于一审判决生效之日起十日内赔偿欧派公司经济损失12000元；

三、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件案件受理费1050元，由欧派公司负担500元，张召慧负担550元。

本案二审期间，张召慧为证明其上诉请求提交三份证据。

证据一为2017年9月10日收据一张，拟证明2017年9月10日张召慧在向第三人李小沛缴纳转让费58000元后开始经营该商铺，在2017年9月5日公证时张召慧并未在经营。

证据二为2016年11月5日门面转让协议一份，该协议第一页下方备注“租赁期为2016年11月30日至2021年11月29日止”，由该商铺第一手承租人张军霞将涉案店铺转让给李小沛，转让费为6万元。

证据三为2018年3月14日门面转让协议一份，该协议第一页下方亦备注“租赁期为2016年11月30日至2021年11月29日止”，由该商铺第三手承租人张召慧将涉案店铺转让给柳景，转让费为6万元。

张召慧提交以上两份转让协议拟证明2016年11月30日至2021年11月29日的这一期限是华南城对外出租门面房时的总期限，并非是张召慧租赁该房屋的实际经营期限。

欧派公司二审未出庭亦未对张召慧提交的新证据发表质证意见。

对于张召慧提交的新证据，本院认定如下:关于证据一的真实性本院予以认可，结合张召慧在一审时提交的与李小沛签订的门面转让协议，可以认定张召慧是自2017年9月10日接手的新郑市龙湖镇华南城4B-3-267号商铺。

关于证据二和证据三的真实性本院予以认可，根据证据二和证据三两份门面转让协议以及张召慧在一审时提交的与李小沛签订的门面转让协议，该三份协议第一页下方均有租赁期为2016年11月30日至2021年11月29日止的字样，可以认定这一期限是华南城对外出租门面房时的总期限，并不仅仅特指张召慧的租赁期限。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：张召慧系自2017年9月10日从李小沛处接手新郑市龙湖镇华南城4B-3-267号商铺。

张召慧与李小沛签订的门面转让协议第一页下方另外手写的“租赁期为2016年11月30日至2021年11月29日止”的字样，系华南城对外出租该门面房时的总期限，并不特指张召慧的租赁期限。

本院认为，关于张召慧作为本案被告是否适格，应否承担商标侵权责任的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中,欧派公司提交的（2017）莱凤城证民字第1466号公证书中记载的公证事项发生在2017年9月5日，而张召慧系自2017年9月10日从李小沛处接手的新郑市龙湖镇华南城4B-3-267号商铺，公证书记载的公证事项发生时，张召慧并非新郑市龙湖镇华南城4B-3-267号商铺当时的经营者。

张召慧向新郑市工商行政管理局申请办理“新郑市龙湖镇锦怡然窗帘店”营业执照的时间为2017年11月8日。

欧派公司除公证书外，并没有提交其他证据证明张召慧系公证书记载的公证事项发生时的新郑市龙湖镇华南城4B-3-267号商铺经营者，欧派公司应承担证据不足的法律后果。

因此,张召慧认为其作为本案被告不适格、不应承担侵权责任的上诉理由成立，本院予以支持。

欧派公司二审未出庭不影响本院依据在案证据及庭审情况缺席进行判决。

综上所述，张召慧上诉理由成立，本院予以支持。

一审法院认定事实有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4037号民事判决；

二、驳回欧派家居集团股份有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由欧派家居集团股份有限公司负担；

二审案件受理费550元，由欧派家居集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。