河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终263号上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨会君，河南舒展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亚琼，河南舒展律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：濮阳市中原路耀威百信酒城，经营场所河南省濮阳市中原路巴黎街西100米路北。

经营者：王耀威，男，1992年4月2日出生，汉族，住河南省内黄县。

上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）因与上诉人濮阳市中原路耀威百信酒城（以下简称耀威百信酒城）侵害商标权纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2019）豫09知民初6号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人杨会君、刘亚琼，上诉人耀威百信酒城的经营者王耀威，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

泸州老窖公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判耀威百信酒城赔偿泸州老窖公司经济损失40000元；

2、本案一审、二审费用由耀威百信酒城负担。

事实和理由：一审判决仅赔偿泸州老窖公司经济损失（包含合理维权费用）13000元，赔偿金额偏低。

泸州老窖公司是知名企业，涉案商标具有较高的市场知名度、美誉度和巨大的商业价值，应该给予更高力度的保护。

耀威百信酒城自2016年1月开始营业，经营时间长达三年，店铺地理位置优越，其销售假冒伪劣商品给泸州老窖品牌及商誉带来极大的负面影响。

泸州老窖公司在进行品牌推广、制止侵权过程中产生了巨大开支，法院在判赔经济损失时应当充分予以考虑。

耀威百信酒城辩称：一审判决赔偿数额过高，是不合理的。

请求驳回泸州老窖公司的上诉请求，支持耀威百信酒城的上诉请求。

耀威百信酒城上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；

2、改判驳回泸州老窖公司的一审诉讼请求；

3、本案一、二审诉讼费由泸州老窖公司负担。

事实和理由：1、本案公证书程序违法，不应被法院采信。

公证事项应当向申请人住所地、居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，而本案的洛阳市九鼎公证处无权作出公证，而且公证处在公证时没有向当事人说明，或者由当事人签名确认。

2、泸州老窖公司仅凭微信记录，不能证明被诉侵权商品是从耀威百信酒城购买的。

3、鉴定结论是泸州老窖公司自己作出的，法院不应予以采信。

4、一审判决赔偿数额过高。

泸州老窖公司辩称：1、法律没有明确规定异地公证的公证书无效，耀威百信酒城没有证据推翻公证事项的真实性，也没有进行相应程序来撤销该公证书，因此公证书证明的事实应当予以确认，被诉侵权商品确是购自耀威百信酒城。

2、《中华人民共和国商标法实施条例》第82条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或其许可生产的产品进行辨认。

由此可见，泸州老窖公司作为商标权利人出具的鉴定意见合法有效。

3、关于赔偿数额，泸州老窖公司认为一审判决赔偿数额过低。

请求驳回耀威百信酒城的上诉请求，支持泸州老窖公司的上诉请求。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1、判令耀威百信酒城立即停止销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的行为；

2、赔偿泸州老窖公司经济损失（含合理维权费用）共计40000元；

3、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：“泸州老窖”商标系泸州老窖公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册号为915682号，核定使用商品为商品分类第33类（酒），注册有效期限自1996年12月14日至2006年12月13日，之后，其注册有效期限经国家工商行政管理总局商标局核准续展至2026年12月13日。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定“泸州老窖”注册商标为驰名商标。

一审法院又查明，耀威百信酒城于2016年1月25日经工商登记成立，为个体工商户、个人经营，经营者为王耀威，经营范围：预包装食品、卷烟、茶叶。

一审法院还查明，2018年12月3日，泸州老窖公司委托代理人孔永华与河南省洛阳市九鼎公证处的公证员游某、公证处工作人员王万岳共同来到耀威百信酒城，孔永华以普通消费者的身份，在该商铺内购买了印有“泸州老窖”字样标签的白酒一箱，购买结束后，孔永华对“百信酒城”门头进行了拍照。

2018年12月10日，在公证员游某、公证处工作人员王万岳的陪同下，泸州老窖公司的鉴定人刘俊君、沙树鹏对所购白酒进行了鉴定，并出具了《泸州老窖公司鉴定证明书》。

经鉴定，该一箱白酒不是泸州老窖公司的产品。

鉴定后，公证员游某、公证处工作人员王万岳对所购白酒进行了封存。

一审法院认为，泸州老窖公司所持有的在第33类商品上使用的商标注册证第915682号“泸州老窖”商标已经国家工商行政管理局商标局核准注册，且在有效保护期内，依法应予以保护。

关于泸州老窖公司所作鉴定证明的效力问题。

因正品泸州老窖酒的防伪标识具有特殊性和秘密性，鉴定机构无法掌握这些特定信息，泸州老窖公司对其产品的包装、商标、防伪标识掌握较为全面、准确，对鉴定的真伪具有较大的权威性和客观性，虽然鉴定员为其公司人员，但因有公证处的工作人员见证，在耀威百信酒城无证据推翻鉴定结论真实性的情况下，一审法院依法确认泸州老窖公司作出的鉴定结论有效，并予以采信。

耀威百信酒城销售的“泸州老窖”经鉴定不是泸州老窖公司生产的商品，耀威百信酒城以营利为目的销售假冒泸州老窖公司注册的第915682号“泸州老窖”商标专用权的商品,足以使公众发生误认或产生混淆,侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权。

泸州老窖公司请求判令耀威百信酒城停止侵权于法有据，予以支持。

泸州老窖公司请求判令耀威百信酒城赔偿其经济损失40000元，一审法院综合考虑泸州老窖公司“泸州老窖”商标的知名度、商标的声誉、耀威百信酒城侵权行为的性质、期间、后果、本地域经济发展水平及泸州老窖公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌定耀威百信酒城赔偿泸州老窖公司经济损失及维权等其他合理费用共计13000元，泸州老窖公司的其他诉讼请求于法无据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、耀威百信酒城自判决生效之日起立即停止侵害泸州老窖公司第915682号“泸州老窖”注册商标专用权的行为；

二、耀威百信酒城于判决生效之日起十日内，赔偿泸州老窖公司经济损失及维权合理费用共计13000元；

三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，由泸州老窖公司负担600元，耀威百信酒城负担200元。

本院二审期间，各方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：耀威百信酒城的行为是否侵犯了泸州老窖公司的商标权；

如果构成侵权，民事责任应当如何承担。

本院认为，泸州老窖公司依法享有第915682号“泸州老窖”注册商标专用权,核定使用商品为第33类（酒），该商标在本案诉讼时处于有效存续期间，其在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于耀威百信酒城是否实施了销售被诉侵权商品的行为及公证书效力问题。

河南省洛阳市九鼎公证处经泸州老窖公司委托代理人孔永华的申请，对2018年12月3日孔永华、公证员游某、公证处工作人员王万岳在耀威百信酒城购买一箱印有“泸州老窖”字样的白酒的过程进行了公证，能够证明被诉侵权商品购自耀威百信酒城。

耀威百信酒城关于泸州老窖公司不能证明耀威百信酒城销售了被诉侵权商品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。

2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。

上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。

本案中，泸州老窖公司委托河南省洛阳市九鼎公证处采取证据保全公证，河南省洛阳市九鼎公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但因耀威百信酒城没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对河南省洛阳市九鼎公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。

法律没有规定公证人员进行取证时需要向侵权人表明身份或由侵权人对取证过程进行签字确认。

故耀威百信酒城关于河南省洛阳市九鼎公证处出具的公证书不应被采纳的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于泸州老窖公司对被诉侵权产品出具鉴定意见的效力问题。

国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]规定：使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

参照上述批复的精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定，注册商标的合法使用人应该包括了商标注册人及注册商标的被许可人。

本案中，泸州老窖公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就涉案商品的真伪作出鉴定。

一审法院对泸州老窖公司出具的鉴定意见的效力予以确认并无不当。

耀威百信酒城关于泸州老窖公司无权出具鉴定意见的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

关于耀威百信酒城的行为是否侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，耀威百信酒城销售的被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品为同一种商品，被诉侵权商品突出使用了与涉案注册商标相同的“泸州老窖”字样，侵犯了泸州老窖公司第915682号“泸州老窖”注册商标专用权。

耀威百信酒城销售被诉侵权商品的行为属于侵犯泸州老窖公司“泸州老窖”注册商标专用权的行为，耀威百信酒城依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于被诉侵权商品是否具有合法来源问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，耀威百信酒城主张被诉侵权商品系其合法取得，但是耀威百信酒城未提供证据证明其主张，故耀威百信酒城关于被诉侵权产品具有合法来源，其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，泸州老窖公司未能举证证明耀威百信酒城的侵权行为给其造成的经济损失数额及耀威百信酒城因其侵权行为实际获得经济利益数额，一审法院综合考虑泸州老窖公司“泸州老窖”商标的知名度、商标的声誉、耀威百信酒城侵权行为的性质、期间、后果、该地域经济发展水平及泸州老窖公司制止侵权行为的合理开支等因素，确定耀威百信酒城赔偿泸州老窖公司经济损失13000元并无不当，本院予以维持。

泸州老窖公司关于一审判决赔偿数额过低、耀威百信酒城关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，泸州老窖公司和耀威百信酒城的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由泸州老窖股份有限公司负担475元，由濮阳市中原路耀威百信酒城负担125元。

本判决为终审判决。