广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19581号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区,统一社会信用代码：×××72Ｋ。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区松岗鸿源商行，住所地：广东省深圳市宝安区，统一社会信用代码：×××23Ｙ。

经营者：苏章期，男，汉族，1980年9月1日出生，身份证住址：广东省惠来县，上诉人中粮集团有限公司因与被上诉人深圳市宝安区松岗鸿源商行侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初2511号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人中粮集团有限公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；

2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：根据商标法及相关司法解释的规定，认定商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性及市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义和图形的构图及颜色，或者各要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案中，被诉侵权标识左侧为一显著的烽火台图形，中央及下方大部分由城墙和山体构成。

上诉人诉请保护的第3244779号商标构成要素为烽火台、城墙、山体等。

因此，在构成要素方面，被诉侵权标识与上诉人诉请保护的商标基本相同；

在主要部分方面，二者的主要部分均为长城，且最显著的烽火台的位置、城墙的趋势也基本相同。

一审认为二者不相近似，不符合法律规定的商标比对方法，认定错误。

综上所述，上诉人认为被诉侵权商品标识与案涉注册商标构成近似，被诉侵权商品侵犯了上诉人的注册商标专用权。

被上诉人深圳市松岗鸿源商行辩称上诉人的上诉请求应予驳回，请求维持原判。

中粮集团有限公司向一审法院起诉，请求判令被告深圳市松岗鸿源商行：1.立即停止侵犯原告第3244779号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

2.赔偿原告经济损失2万元，维权合理开支包括律师费、公证费和差旅费等共1万元，总计3万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、注册商标的详细情况：第3244779号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司，核定使用的商品类别为第33类，包括葡萄酒等商品，注册有效期限续展至2023年7月20日。

二、被告销售被诉侵权商品的具体时间、地点、情形：根据（2016）京国立内证字第19862号公证书记载，2016年8月15日，北京市国立公证处公证人员与原告委托代理人到位于深圳市新开路旁一门面标示有“宏源烟酒商行”等字样的商店。

原告委托代理人购买了两瓶红酒。

三、被告销售标有被诉侵权商标的具体商品：公证购买的品名为赤霞珠优选级干红葡萄酒，生产商为烟台三九长城葡萄酒有限公司，在涉案产品正面标贴中间位置有长城图形加“CHATEAUWALL”字体，长城图形有烽火台、山体、城墙。

四、被诉侵权商品与注册商标核定的商品范围的比对意见：被诉葡萄酒属于注册商标核定的商品范围。

五、被诉侵权商品的真伪情况：并非原告生产或授权生产的产品。

一审法院认为，原告中粮集团有限公司是第3244779号商标的商标权利人，其合法商标权依法受我国商标法保护。

原告主张涉案酒瓶标贴上，正标中间位置有长城图形加英文字体，有烽火台、山体、城墙等图案，均与第3244779号构成近似，原审法院认为，虽然被告销售的红酒正标中间有烽火台、城墙、山体等要素，但城墙、山体走向均不同，烽火台的分布也不同，与原告商标的长城图形不近似，切断了相关公众关于该产品系原告生产或两者在来源上有特定联系的联想，不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成侵害第3244779号商标权。

因此原告要求被告停止侵犯第3244779号商标权并赔偿损失的诉请，原审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：驳回原告中粮集团有限公司的诉讼请求。

本案受理费550元，由原告中粮集团有限公司负担。

本院二审审理查明，2005年8月3日，第3244779号注册商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，第3244779号注册商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。

二审中，各方当事人没有提交新证据。

原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

上诉人中粮集团有限公司系第3244779号注册商标的持有人，案涉商标目前仍处于有效期内。

上诉人就案涉商标享有的商标专用权，依法应受保护。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点在于：被上诉人深圳市松岗鸿源商行销售的被诉侵权商品上使用的被诉标识，是否与上诉人请求保护的案涉商标构成近似，进而被诉侵权商品是否属于侵犯案涉商标权的商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；

商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源的功能之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。

商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。

亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。

申言之，被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；

被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。

具体到本案，被上诉人销售的被诉侵权商品为葡萄酒，与上诉人中粮集团有限公司请求保护的案涉商标核定使用的商品类别中的“葡萄酒”，属于相同类别商品。

被诉侵权商品的瓶贴正面自上而下观察，依次为：“CHATEAUWALL”、“由烽火台、城墙、山峦等组成的图案”、“赤霞珠”“CABERNETSAUVIGNON”、“优选级”、“烟台三九葡萄酒有限公司”。

上诉人主张被诉侵权商品前述瓶贴中部的图形标识与其案涉注册商标构成近似。

将被诉侵权标识与案涉商标在相互隔离的状态下，通过整体观察的方式进行比对：前者中部左侧可见一烽火台斜侧方，上部可见起伏的山峦，下部则是蜿蜒的长城；

后者由近及远可见三个烽火台分别位于前部左侧、中部右侧、上部左侧，三个烽火台的体积相对于画面的比例逐渐减小，烽火台之间连接有长城，长城周围可见葱郁的山峦。

虽然被诉标识与案涉商标都含有“烽火台、城墙、山峦”等组成要素，但是二者在：1.烽火台的数量、分布在画面上的位置；

2.长城的走向、蜿蜒在山体上的弯曲程度；

3.山峦的形态等方面均存在明显差异，应认为相关公众在施以一般注意力进行隔离比对的情况下，不会认为被诉标识与案涉商标在整体视觉效果上构成近似。

前已论及，商标法上的近似，其实质是指混淆性近似。

故判断被诉标识与案涉商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑案涉商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较案涉商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。

于此须强调指出的是，商标无论其知名度高低，其实际价值始终在于通过使用来发挥区分商品或服务来源的效用，而不是让商标权人借助注册商标的手段来简单地囤积、垄断特定的标识符号。

特别是当获得注册的商标所涉及的相关标识符号是源自公有领域的题材元素时，鉴于该类商标并非臆造的符号标识，从而决定了该类商标在获得注册时不具有较强的固有显著性。

因此，在对固有显著性不强的商标提供司法保护时，应当注意对其提供的保护范围和保护力度，须与其在后续实际使用过程中所产生的显著性程度保持适当的匹配，以确保在保护商标权人的合法权益与维护社会公共利益二者之间维持适度的平衡。

上诉人在本案中请求保护的商标系图形商标，其构成要素包括烽火台、城墙、山峦等。

上诉人主张，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、“烽火台”等文字、图形时，通常都会自然地联系或联想到中粮集团有限公司出产的葡萄酒产品。

固然，上诉人持有的第70855号“长城牌Greatwall及图”商标在葡萄酒市场具有较高知名度，但并不当然代表上诉人持有的只要包含有“长城”、“烽火台”等组成要素的商标也连带获得较高的显著性和知名度。

对案涉商标提供司法保护的范围和力度，始终应当与该商标在具体个案中请求保护时的显著性程度保持动态性的匹配。

如果认为葡萄酒市场的相关商品、外包装等物质载体上只要使用了带有“长城”、“烽火台”等组成要素的标识，就一概认为与案涉商标构成商标法意义上的近似进而禁止使用，将无异于赋予上诉人就属于公有领域并具有高知名度的“长城”及“烽火台”图案以事实上的独占性垄断权，导致上诉人不恰当地挤占公共资源，进而损害相关生产经营者利用相同元素申请注册商标或作为未注册商标在相同或类似产品上使用的社会公共利益。

鉴于案涉商标不具有较强的固有显著性，上诉人如果认为葡萄酒市场的相关公众，只要在葡萄酒的外包装或瓶体等物质载体上看到带有“长城”图形的标识，便自然地联系或联想到上诉人出产的葡萄酒产品，就应当对该项主张承担充分证明的举证责任，即证明案涉商标通过上诉人的后续使用和宣传，已经获得较强的显著性，累积起较高的知名度，进而在葡萄酒市场与上诉人建立起稳固、唯一的指向性联系。

然而，上诉人并未提交证据证明案涉商标通过实际使用获得了较强的显著性和知名度。

鉴此，上诉人持有的案涉商标在本案中也就无法获得较强的司法保护力度，相应的，在将被诉标识与案涉商标进行比对时，就不能仅以是否具有“长城”、“烽火台”等组成要素作为比对对象。

综上，一方面，被诉标识与案涉商标在图形构成要素的组合、排列方式上不相同，二者整体视觉效果不近似；

另一方面，上诉人在本案中未能充分举证证明案涉商标具有较强的显著性和较高的知名度，使相关公众在看到被诉侵权商品时，会因为该商品的被诉标识中含有长城图形，就产生该商品系由上诉人提供或与上诉人提供的葡萄酒产品存在某种关联关系的误认。

因此，应当认定被诉标识与案涉商标不构成商标法意义上的混淆性近似。

相应的，被诉侵权商品应认定为不属于侵犯案涉商标权的商品。

原审法院关于被诉标识与案涉商标不构成近似、不构成商标侵权的认定并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人中粮集团有限公司的上诉请求及理由，均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。