四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11120号 上诉人（原审被告）：锦江区俊锋超市，经营场所四川省成都市锦江区皇经楼西街**。

经营者：廖飞翔，男，1985年8月25日出生，汉族，住四川省大英县。

委托诉讼代理人：廖先军，四川信与和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董晓露，四川信与和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司，住所地江苏省无锡市新区锡达路**。

法定代表人：洪振辉，董事长。

委托诉讼代理人：周源，四川兴蓉律师事务所律师。

上诉人锦江区俊锋超市（以下简称俊锋超市）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）侵害商标权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13087号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月6日公开开庭进行了审理。

上诉人俊锋超市的经营者廖飞翔、委托诉讼代理人廖先军，被上诉人脱普公司的委托诉讼代理人周源到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人俊锋超市上诉请求：撤销原判，依法改判俊锋超市不承担赔偿责任。

事实及理由：1．一审法院遗漏诉讼主体，程序明显违法，导致一审认定事实不清。

涉案商品有明确的生产厂家“汕头市澳香琪日化有限公司”，该生产者系商标侵权的直接责任人，一审法院未将其追加为共同被告，遗漏了重要当事人。

因为上述生产厂家未参加诉讼，不能排除其对案涉近似商标的使用在脱普公司注册之前，故该生产厂家可能对商标有合法的使用权；

2．俊锋超市不知道销售的产品系侵权商品，且有合法的进货渠道，能够说明商品来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，俊锋超市只应承担停止销售的责任。

一审法院判决其承担赔偿责任，违反法律规定。

一审判决不从源头制止生产厂家停止生产，而判令无辜销售者承担责任，违反公平原则和公序良俗原则；

3．已有外地法院的生效判决认定销售者仅承担停止销售的责任，对于该沿海经济相对发达地区的判决，应当予以采纳和借鉴。

被上诉人脱普公司辩称，脱普公司在本案仅主张销售者责任，不主张生产者责任，本案与生产者无关；

俊锋超市销售涉案商品并非善意，其合法来源抗辩也不成立；

俊锋超市提及的判例与本案无关。

请求驳回俊锋超市的上诉请求。

脱普公司向一审法院起诉请求：1．判令俊锋超市立即停止销售侵害第12072509号注册商标专用权的商品；

2．判令俊锋超市赔偿经济损失和合理支出2万元。

一审法院认定事实：脱普公司是一家生产化妆品的企业，2014年7月14日，脱普聚益股份有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12072509号商标，该商标有效期至2024年7月13日，核定使用商品为第3类，包括洗发液、护发素、浴液等。

2018年1月1日，脱普聚益股份有限公司向脱普公司出具《商标许可使用授权书》，将第12072509号商标许可给脱普公司使用，许可方式为独占许可，脱普公司在中国大陆范围内有权以自己名义就任何第三方对被许可商标的侵权或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行动，许可使用期限自2018年1月1日起至商标注册有效期限终止之日止。

2018年1月23日，脱普聚益股份有限公司向沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司出具《授权委托书》，授权沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司作为脱普聚益股份有限公司的代理人，在包括第12072509号商标在内的6个商标被侵权时，以沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司的名义向公证处申请办理相关的保全证据公证事宜，委托期限自2018年1月23日起至2019年12月31日止。

沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司于2018年4月28日向四川省成都市蜀都公证处申请办理保全证据公证，当日，该公证处的公证员赵某工作人员罗启兵陪同沈阳脱普生活用品服务有限公司成都分公司的代理人夏云波一起来到成都市锦江区皇经楼西街一家标牌标有“俊锋超市”字样的店铺（店铺外的门牌标识为“皇经楼西街113”），在赵某罗启兵的监督下，夏云波以普通消费者的身份向被告购买了一瓶净含量1.38L的沐浴露，在夏云波支付了价款后取得一张收款18元的收银小票，收银小票载明“周记食品超市”。

公证人员用自己的手机对上述购买过程及购买的沐浴露、收银小票进行了拍照，取得现场照片七张，并对购买商品进行了封箱，收银小票进行了复印。

四川省成都市蜀都公证处就上述购买过程于2018年7月10日出具了（2018）川成蜀证内经字第99354号公证书，脱普公司支付公证费500元。

一审庭审中，当庭拆开公证封存物，内有沐浴露一瓶，正面上部显著位置标有圆弧形图形，“花香”字样位于圆弧形正中，“whirening”字母位于圆弧形上部内侧呈圆弧形排列，圆弧右侧为数字“9”，“9”上部为一颗五角星图形。

第12072509号商标造型为左侧圆弧形图形，“花香”字样位于圆弧形正中，“FORSHINE”字母位于圆弧形上部内侧呈圆弧形排列，圆弧右侧为数字“5”，“5”上部为一朵五瓣小花图形。

被控侵权标识圆弧形图形及“花香”字体与案涉商标圆弧形图案及“花香”字体造型一致。

一审另查明，俊锋超市为个体工商户，经，经营地址位营地址位于成都市锦江区皇经楼西街**零售：食品、卷烟、雪茄烟、日用品。

一审法院认定上述事实采信了（2016）锡粱证经内字第1195号公证书、台湾地区公（认）证书核对证明、四川省公证协会证明、（2018）川成蜀证内经字第99354号公证书及封存的实物、公证费发票、购物发票（附公证书后）、脱普公司生产的洗发露及双方当事人的陈述等证据。

一审法院认为，一、关于权利归属。

脱普聚益股份有限公司系本案第12072509号注册商标的商标权人，且该商标处于有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。

脱普公司经脱普聚益股份有限公司授权作为该注册商标的独占许可使用人，根据《最高人民法院关于的解释》第四条第二款的规定，有权以自己的名义独立提起诉讼。

二、关于侵权认定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

俊锋超市未提供证据推翻公证证明，故一审法院对（2018）川成蜀证内经字第99354号公证书公证证明内容予以认可。

该公证书所附收银小票载明的商户名称与俊锋超市字号不一致，但公证购买地址与俊锋超市工商登记地址一致，购物店铺店招载明的商户名称与俊锋超市字号一致，故一审法院认定俊锋超市在其经营的店铺内销售了被诉侵权商品。

本案中，被诉侵权商品为沐浴露，与第12072509号商标核定使用商品为相同种类的商品。

被诉侵权商品正面突出使用了圆弧图形及“花香9”字样，该标识在结构、字形、排列方式上与诉争商标近似，易导致相关公众产生混淆和误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项之规定，俊锋超市销售侵权商品的行为，侵犯了脱普公司的第12072509号注册商标的专用权。

三、关于责任承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，俊锋超市应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

故脱普公司要求俊锋超市停止销售侵犯注册商标专用权商品的诉讼请求，一审法院予以支持。

综合考虑俊锋超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、脱普公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定俊锋超市赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计8000元。

一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、俊锋超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯第12072509号注册商标专用权的沐浴露；

二、俊锋超市于判决生效之日起十日内赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计8000元；

三、驳回脱普公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人俊锋超市明确认可销售了被诉侵权商品。

为证实被诉侵权商品的合法来源，俊锋超市提交了双流区远大日化经营部营业执照复印件、远大日化销售单（录单日期：2018年3月28日）、收款人为远大日化的付款凭据打印件、汕头市澳香琪日化有限公司和成都名邦腾达商贸有限公司营业执照复印件、化妆品生产许可证复印件、检验报告、成都名邦腾达商贸有限公司销售单复印件（出库日期：2017年10月18日、2017年11月1日），脱普公司认为上述证据并非新证据，且对其均不予认可。

本院经审查认为，首先，上述证据并非民事诉讼二审程序中的新的证据，对上述证据采信与否，将结合客观事实、证据形式要件等依法予以审查认定。

因俊锋超市在二审庭审中确认与远大日化销售单对应的付款凭据已无法查询，故上述付款凭据打印件与本案并无关联性，本院不予采信。

成都名邦腾达商贸有限公司销售单复印件（出库日期：2017年10月18日、2017年11月1日）无该公司合法签章，真实性无法确认，且汕头市澳香琪日化有限公司和成都名邦腾达商贸有限公司营业执照复印件、化妆品生产许可证复印件、检验报告与本案并无关联性，本院均不予采信。

对于双流区远大日化经营部营业执照复印件、远大日化销售单（录单日期：2018年3月28日），本院将结合其他证据予以认定。

另查明，俊锋超市注册成立于2017年12月28日。

本院认为，关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

故注册商标权利人有权单独就销售环节的商标侵权行为向销售者主张侵权责任。

本案中，脱普公司以俊锋超市销售侵权商品为由单独向其主张侵权责任，一审法院仅对销售环节是否存在侵权行为进行审查，符合法律规定。

俊锋超市在二审中主张涉案商品外包装载明的“汕头市澳香琪日化有限公司”系生产者，应作为共同被告参加诉讼，本院认为，俊锋超市对涉案商品的销售行为和其主张的生产者对涉案标识的使用行为系各自独立的行为，可以分别进行评价，上述两个主体对本案诉讼标的不具有共同权利义务，不属于必要共同诉讼被告，故俊锋超市关于本案遗漏共同被告的上诉意见于法无据，本院不予支持。

关于俊锋超市作为销售者是否应承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权……商标专用权……等人身、财产权益；

第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

就本案而言，俊锋超市销售涉案商品构成侵权，一审法院判决其承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任于法有据。

俊锋超市关于其作为销售者仅应停止侵权，不应赔偿损失的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。

关于俊锋超市的合法来源上诉意见是否成立的问题。

俊锋超市在一审中否认销售了公证封存的商品，在二审中又明确认可销售行为，并主张合法来源，提交了双流区远大日化经营部营业执照复印件、远大日化销售单（录单日期：2018年3月28日），经审查，上述证据形成时间为一审诉讼前，本应在一审举证期限届满前提交，且没有事实表明该证据存在无法提交的客观障碍，因此该证据并非民事诉讼二审程序中的新的证据。

因俊锋超市未就其在一、二审对是否销售的客观事实陈述之矛盾以及逾期举证的原因进行合理说明，而被上诉人明确认为其并非新证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，上述证据是否应予采纳，取决于其是否与案件基本事实有关。

就证据本身而言，双流区远大日化经营部营业执照复印件、远大日化销售单均有该经营部合法签章，本院对其真实性、合法性予以确认。

该销售单第6行记载的条码、商品全名“1380g丹思花香9沐浴露（花香滋润）”与公证封存商品的条码、品名、规格以及购物小票记载的“花香滋润沐浴乳1380”均能形成对应关系，证实俊锋超市于2018年3月28日从双流区远大日化经营部购进丹思花香9沐浴露2瓶，并于2018年4月28日将其中一瓶出售给脱普公司委托的公证保全申请方的事实，故上述证据系与案件基本事实有关的证据，本院依法予以采纳。

俊锋超市的合法来源上诉意见成立，本院予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，俊锋超市不承担赔偿责任，但应承担脱普公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

本院综合考虑脱普公司取证及聘请律师、同批起诉多案以及案件合并审理的情况，确定俊锋超市支付脱普公司合理开支1000元。

另外，根据前述，俊锋超市在一、二审中关于销售与否的陈述事实相矛盾，且二审中逾期提交有关合法来源抗辩的证据，导致本案部分改判，不利于司法权威的树立维护。

俊锋超市作为民事诉讼的当事人，本应遵循诚实信用原则，在一审中就应如实陈述案件事实并及时提供相关证据，但其因未如实陈述客观事实而导致逾期举证，客观上增加了脱普公司的诉讼成本和对司法资源的花费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本院决定由俊锋超市负担本案一、二审的诉讼费用。

综上所述，上诉人锦江区俊锋超市的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13087号民事判决第一项，即“锦江区俊锋超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第12072509号注册商标专用权的沐浴露”；

二、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13087号民事判决第三项，即“驳回脱普日用化学品（中国）有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13087号民事判决第二项为：锦江区俊锋超市于本判决生效之日起十日内支付脱普日用化学品（中国）有限公司合理开支1000元；

四、驳回脱普日用化学品（中国）有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，二审案件受理费50元，均由锦江区俊锋超市负担。

本判决为终审判决。