河南省平顶山市湛河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0411刑初196号公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。

被告人霍省来，男，1959年4月29日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省汝州市。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪于2018年1月31日被河南省汝州市公安局刑事拘留，于2018年2月11日经河南省汝州市人民检察院不批准逮捕，次日被河南省汝州市公安局取保候审，于2018年11月28日被河南省汝州市人民检察院取保候审，于2019年1月29日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审，于2019年6月19日经本院决定逮捕，同日被河南省汝州市公安局执行逮捕。

辩护人李金娥、王彩纳，河南物华律师事务所律师。

被告人霍亚兵，男，1990年7月14日出生，汉族，高中文化，农民，住河南省汝州市。

因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年4月25日经河南省汝州市公安局取保候审，于2018年11月28日被河南省汝州市人民检察院取保候审，于2019年1月29日被平顶山市湛河区人民检察院取保候审，于2019年6月19日经本院决定逮捕，同日被河南省汝州市公安局执行逮捕。

辩护人张胜利，河南国基律师事务所律师。

平顶山市湛河区人民检察院以平湛检公诉刑诉〔2019〕104号起诉书向本院提起公诉，指控被告人霍省来犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、非法处置查封、扣押的财产罪，被告人霍亚兵非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了公开审理。

平顶山市湛河区人民检察院指派检察员郭丽娜、温欣出庭支持公诉。

被告人霍省来及其辩护人李金娥、王彩纳、被告人霍亚兵及其辩护人张胜利到庭参加诉讼。

现已审理终结。

平顶山市湛河区人民检察院指控：2016年2月至2017年9月，被告人霍省来、霍亚兵伙同王某1在汝州市临汝镇东营村东营加油站对面租赁房内开设一个非法加工窝点，安装机器设备并雇佣十余名周边村民加工制造印制有注册商标“百年牛栏山”标识的假酒盒。

霍亚兵负责购进原材料、销售假酒盒及收付货款，霍省来和王某1夫妇住在厂内，负责日常管理工人加工制作酒盒，王某1还负责给工人做饭。

加工假酒盒所用的外贴面纸由北京的张明勇（网上追逃）通过物流发给霍亚兵，霍亚兵再自行购买制造酒盒所用的灰纸板，制作成的酒盒装箱后以每6个14元的价格通过物流销售给张明勇，共计销售1861200个假酒盒，销售金额4342800元。

2017年9月26日，汝州市公安局将该窝点查获，现场扣押厂房已制作完成的“百年牛栏山”假酒盒22024个、酒盒外包装侧面纸20000张，所查获物品原地封存。

2018年1月，被告人霍省来、王某1将其查获厂房内的机器设备及封存的酒盒侧面纸等物品转移到汝州市临汝镇东营村豫西牧业公司院内，雇佣工人继续生产假酒盒。

被告人霍省来还将公安机关在原厂房内查封、扣押的假酒盒通过物流发货给张明勇共计19500个，销售金额45500元。

2018年1月30日，汝州市公安局又将窝点查获，现场查封、扣押“百年牛栏山”假酒盒4920个，酒盒盖子12000个、酒盒盖面纸4000张、酒盒盖侧面纸4000张、酒盒身面纸8000张。

2016年2月7日至2018年1月14日张明勇通过银行卡、微信向霍亚兵共计支付货款2667200元。

平顶山市湛河区人民检察院当庭出示了相关证据。

平顶山市湛河区人民检察院认为，被告人霍省来、霍亚兵伙同他人违反商标管理法规，伪造、销售伪造的注册商标标识，情节特别严重，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。

被告人霍省来转移、变卖已被司法机关查封、扣押的财产，情节严重，应当以非法处置查封、扣押的财产罪追究其刑事责任。

被告人霍省来一人犯数罪，应当数罪并罚。

被告人霍省来辩称：对公诉机关指控的事实无异议，但是面纸是张明勇所提供，其加工好之后再发给张明勇，并不构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

辩护人认为：霍省来没有制造注册商标标识的行为；

霍省来、霍亚兵购来灰纸板，用机器剪切成型并手工捏成酒盒形状，不是制造商标标识的行为。

因为,此时的灰纸板酒盒没有任何标识而不是有某种注册了商标商品的特点，而不能认为是某种具有商标标识的商品；

霍省来、霍亚兵与北京的张明勇之间是一种普通的民事主体间“加工承揽”关系，二人为了挣取手工费而组织工人将张明勇无偿提供的商标标识粘贴在灰板盒体之上的行为，不是制造商标标识的行为，而是加工酒盒的行为；

霍省来、霍亚兵也没有销售的行为。

销售是指面向社会市场，对不特定的人员进行公开出售的行为，而本案是特定主体之间的“加工”行为。

所以，二被告不存在销售非法制造商标标识的行为。

公诉机关指控霍省来构成非法处置查封扣押的财产罪，此系霍省来被生活所迫，且不懂法而为之，因没有造成严重后果，建议以此罪对其从轻处罚。

被告人霍亚兵对公诉机关指控的事实无异议，但认为自己的行为不构成犯罪。

辩护人认为，被告人霍亚兵纸盒制造、商标代为粘贴的行为，依法不属于商标标识制造行为，本案被告人也依法没有审查、核验的法律义务。

“牛栏山”标识是犯罪嫌疑人张明勇提供的，外包装后又返还给了张明勇，被告人不属于商标标识销售，也不能构成销售非法制造的注册商标标识罪因此，本案被告人不能构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

经审理查明：北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂为第15615867号及第866912号“牛栏山”注册商标所有人，被告人霍省来、霍亚兵（二人系父子关系）在未取得注册商标所有人授权的情况下，于2016年2月至2017年9月期间，在汝州市临汝镇东营村东营加油站对面租赁房内开设非法加工窝点、安装机器设备并雇佣十余名周边村民加工制造印制有注册商标“牛栏山”标识的假酒盒。

其中，被告人霍亚兵负责购进原材料、销售假酒盒及收付货款，被告人霍省来和王某1夫妇住在厂内，负责日常管理工人加工制作酒盒，王某1另负责给工人做饭。

被告人霍省来、霍亚兵加工假酒盒所用的外贴面纸由北京的张明勇（网上追逃）通过物流发给被告人霍亚兵，被告人霍亚兵再自行购买制造酒盒所用的灰纸板，制作成的酒盒装箱后以每6个14元的价格通过物流发送给张明勇，共计发送1861200个假酒盒，销售金额4342800元，每销售一个假酒盒所得净利润为0.25元。

2017年9月26日，汝州市公安局将该窝点查获，现场扣押厂房已制作完成的“百年牛栏山”假酒盒22024个、酒盒外包装侧面纸20000张，所查获物品原地封存。

2018年1月，被告人霍省来、王某1将其查获厂房内的机器设备及封存的酒盒侧面纸等物品转移到汝州市临汝镇东营村豫西牧业公司院内，雇佣工人继续生产假酒盒。

被告人霍省来又将公安机关在原厂房内查封、扣押的假酒盒通过物流发货给张明勇共计19500个，销售金额45500元。

2018年1月30日，汝州市公安局又将窝点查获，现场查封、扣押“百年牛栏山”假酒盒4920个，酒盒盖子12000个、酒盒盖面纸4000张、酒盒盖侧面纸4000张、酒盒身面纸8000张。

另查明，2016年2月7日至2018年1月14日期间，张明勇通过银行卡、微信向被告人霍亚兵共计支付货款2667200元。

被告人霍省来、霍亚兵的违法所得共计174905元。

又查明，汝州市公安局于2018年12月6日出具的《到案经过》载明：犯罪嫌疑人霍亚兵于2018年4月25日主动到案接受讯问，并能如实供述；

犯罪嫌疑人霍省来于2018年1月30日被我局民警以口头传唤方式带回接受调查。

认定上述事实的证据如下：1、被告人霍省来、霍亚兵的户籍证明各一份及到案经过一份，证明二被告人均具有刑事责任能力，霍省来于2018.1.30日经民警口头传唤到案，霍亚兵于2018.4.25日主动到汝州市公安局经侦队接受讯问并如实供述。

2、账本1本、发货本1本、存货本1本、义成物流集团物流单14份，包含发件人兵、收件人夏，郑州发北京大兴，货物信息纸箱及件数，到付，及发货时间、单号、电话号、北京义成伟业物流有限公司合同章等信息、万宇物流托运单3份、公安机关扣押在案带有“百年牛栏山”字样白酒盒、白酒盒盖子、白酒盒盒盖面纸、白酒盒盒盖侧面纸、白酒盒盒身面纸、银行交易明细、微信转账记录证明霍省来、霍亚兵的生产经营情况以及与张明勇之间的物流交易情况以及张明勇与霍亚兵之间的货款结算情况，其中张明勇通过银行转账支付霍亚兵251.28万元，通过微信转账支付霍亚兵15.44万元。

3、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂营业执照、商标注册证、驰名商标批复、商标续展注册证明、核准转让注册商标证明的复印件各一份，证明两个“牛栏山”商标注册人均为北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂。

4、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂出具的授权委托书一份及证明两份证明，牛栏山酒厂从未授权委托霍亚兵及张明勇生产、储存、回收、运输、销售含有我公司注册商标、标识的包装材料。

5、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂出具的产品价格表一份，证明牛栏山酒盒5元/套。

6、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂于2018年12月3日出具的证明一份，证明涉案牛栏山酒盒与牛栏山持有人所持“15615867号”、“866912号”商标标识完全相同。

7、2017年9月26日现场照片22张及查封、扣押物品清单以及2018年1月30日现场照片8张及查封、扣押物品清单分别证明了公安机关两次查封时的现场情况及扣押物品详情。

8、证人王某1系被告人霍省来的妻子，其证言证明：位于临汝镇东营村东营加油站对面的鞋厂后面的工厂是其儿子霍亚兵具体经营的，加工牛栏山酒盒的材料和销售都由霍亚兵具体负责。

公安机关第一次查封后，其和丈夫霍省来又租了一间空厂房又将原来制酒盒的东西搬走重新生产。

生产所用面纸也是霍省来找人从原来厂子里运过来的。

搬到新厂房后发过一次货，还是之前公安机关扣押的那一批箱子，是霍省来发出去的。

9、证人霍某系被告人霍省来女儿，其证言证明公安机关查封的汝州市临汝镇东营村豫西牧业公司院内的纸盒厂是其弟弟霍亚兵开的，该厂从2016年4月份开始在汝州市东营开办，平时其娘家父母都在纸盒厂招呼着做饭。

10、证人史某系霍某丈夫，其证言证明公安机关于2017年9月26日查封的厂房是由其岳父霍省来开的，其在工厂干了一个月，这个厂做过牛栏山牌子的酒盒。

11、证人王某2证言证明，做酒盒的老板姓霍，大概五、六十岁，纸盒厂原来是在东营村皮鞋厂后边的一个院子里，后来在东营加油站后面的猪场里。

纸盒厂第一次被查封时，其在厂里干了有一个月，第二次被查封时，其在厂里干了有三天，在厂里主要就是糊纸盒，白酒盒是牛栏山牌子的。

12、证人鲁某的证言证明：2018年1月25号，其应霍省来女儿霍俊丽邀请到霍省来的加工厂里，负责将粘好包装纸的“牛栏山”酒盒盖子上的气泡搓下去，霍省来是老板。

13、证人武某的证言证明：其于2018年1月25日和李世超一起到位于东营加油站后面的猪场里的纸盒厂，老板是霍省来，制作的酒盒外面标签是“牛栏山”白酒。

14、证人刘某的证言证明：2018年1月20日左右，其到东营加油站后面的纸盒厂打工，做酒盒的老板是一个姓霍的，平时都是夫妻两个人招呼着工人糊酒盒，其糊的是一种牛栏山白酒的盒子盖。

15、证人张某的证言证明：其于2017年3月到临汝镇东营村梦想教育后面的纸盒厂干活，这个纸盒厂主要加工“牛栏山”酒的包装盒，2017年10月该厂被查封；

过了2个月姓霍的老板又给其打电话让其去干活，这次在临汝镇东营村东营加油站东边，纸盒厂老板姓霍，男，58岁左右，他平时主要管理监工和做饭。

16、证人夏某的证言证明：其从2016年开始卖给霍亚兵工业纸板，不知道霍亚兵买工业纸板做什么，其平时主要和霍亚兵的父亲联系。

17、证人王某3的证言证明：其老丈人霍省来让其办了一张农业银行卡，用来收卖牛栏山酒盒的货款，该卡由霍省来和霍亚兵管理和使用，其不参与酒盒的生产。

18、被告人霍省来和霍亚兵到案后对犯罪事实供认不讳，二被告人的供述与证人证言相印证，共同证明二人擅自生产“牛栏山”酒盒的时间、数量以及与酒盒面纸提供者张姓男子的交易方式。

同时，被告人霍省来的供述与证人王某1的证言相一致，证明了霍省来将公安机关已查封的酒盒成品再次发给北京的张姓男子。

以上证据已经当庭质证，相互印证，具有证明效力，本院依法予以采纳。

本院认为，被告人霍省来、霍亚兵伙同他人违反商标管理法规，在未经注册商标权利人许可的情况下，伪造注册商标标识，情节特别严重，其二人的行为均已构成非法制造注册商标标识罪。

被告人霍省来转移、变卖已被司法机关查封、扣押的财产，情节严重，其行为已构成非法处置查封、扣押的财产罪。

被告人霍省来一人犯数罪，依法予以并罚。

被告人霍省来到案后如实供述自己所犯罪行，本院依法予以从轻处罚；

被告人霍亚兵犯罪后自动到案，到案后如实供述自己所犯罪行，系自首，本院依法予以从轻处罚。

关于二辩护人均辩称的二被告人只是将印有商标标识的贴纸粘在纸板上制成酒盒，没有制造商标标识的行为，不构成犯罪；

经查，商标标识是附有商标标志的物质载体，包括商品包装上所标明的注册商标标记。

本案中，被告人霍省来、霍亚兵在未取得注册商标权利人许可的情况下，伪造注册商标标识，已构成非法制造注册商标标识罪。

故上述辩护意见，本院不予采纳。

关于二辩护人均辩称的被告人霍省来、霍亚兵对上线张明勇提供的酒盒贴纸进行了加工行为，没有销售行为的意见，经查，二被告人在收到张明勇提供的酒盒贴纸之后，组织工人进行了再次加工，制作出酒盒后，又将酒盒寄回给张明勇，二被告人从事的系加工行为。

故该辩护意见，本院予以采纳。

关于被告人霍省来的辩护人辩称的被告人霍省来虽进行了非法处置查封扣押的财产的行为，但没有达到情节严重的程度，依法不构成犯罪的意见，经查，被告人霍省来在明知侦查机关已将涉案的酒盒、酒盒贴纸予以查封、扣押的情况下，仍予以转移、变卖，其行为已严重干扰到了案件的办理。

对于该辩护意见，本院不予采纳。

综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第三百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人霍省来犯构成非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；

犯非法处置查封、扣押的财产罪，判处有期徒刑一年；

数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金200000元。

(刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2023年6月6日止。

罚金于本判决生效后十日内向本院一次性缴纳。

)二、被告人霍亚兵犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。

(刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2022年6月18日止。

罚金于本判决生效后十日内向本院一次性缴纳。

)三、被告人霍省来、霍亚兵的违法所得174905元依法予以追缴。

四、扣押在案的百年牛栏山酒盒82箱（黄色纸箱，每箱60个酒盒）、百年牛栏山酒盒盖子40箱（黄色纸箱，每箱300个酒盒盖子）、百年牛栏山酒盒盖面纸4000张（黄色酒盒盖面纸，印有“百年牛栏山白酒”字样、）百年牛栏山酒盒侧面纸4000张（红色面纸，印有“牛栏山”、“中华老字号”字样）、百年牛栏山酒盒盒身面纸8000张（黄色面纸，印有百年牛栏山白酒字样）由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　张　莹人民陪审员　张　璐人民陪审员　王淑萍二〇一九年九月十七日书　记　员　王英惠附：《中华人民共和国刑法》第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百一十四条【非法处置查封、扣押、冻结的财产罪】隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第六十七条第一款、第三款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；

（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量的十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权商品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵权知识产权行为，未经行政处罚或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。