福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1388号 上诉人（原审被告）：金德瑞（福建）商贸有限公司，住所地福建省福州市晋安区。

法定代表人：林国贵，总经理。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：朱玲慧，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘柳，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人金德瑞（福建）商贸有限公司（以下简称金德瑞公司）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初957号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

金德瑞公司上诉请求：1.依法撤销（2019）闽01民初913号民事判决第一、三项，改判驳回肇庆浩宏公司的诉讼请求；

2.本案一审、二审的诉讼费均由肇庆浩宏公司承担。

事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。

肇庆浩宏公司申请证据保全公证的时间是2015年11月23日，公证处进行证据保全的时间为2016年1月14日，在不存在不可抗力、补充证据等情况下，却在2016年11月29日才出具公证书，违反了《公证程序规则》第三十五条的规定，属公证程序违法。

另，上述《公证书》受理时间为2015年，而公证书的案号是2016年，亦违反了《公证程序规则》规定的先受理后进行证据保全的公证程序。

依据《公证程序规则》第二十二条规定，公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。

公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。

但肇庆浩宏公司提供的公证费发票上记载，公证费缴纳的时间为2017年11月10日，发生在公证书办结之后，显然违反了应当预收公证费的公证程序。

综上，鉴于上述《公证书》违反了上述公证程序，故对其证明效力不予认可。

肇庆浩宏公司主张金德瑞公司存在侵权行为，依据不足。

由于肇庆浩宏公司没有提交证据证明其存在具体损失，诉请上诉人赔偿其经济损失无事实依据。

肇庆浩宏公司于2019年4月17日提起本案诉讼，一审2019年6月5日开庭时未提交相关证据证明其主张的侵权行为，已超过诉讼时效。

综上所述，二审应判决驳回肇庆浩宏公司的诉讼请求。

肇庆浩宏公司未提交书面答辩意见。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令金德瑞公司立即停止销售侵犯其享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.判令金德瑞公司赔偿其经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元；

3.本案诉讼费用由金德瑞公司承担。

一审法院认定事实： 2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

2016年1月14日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至福建省福州市台江区，入口标有“金德瑞（福建）商贸”字样的商店，以普通消费者身份购买了价格为15元的玻璃胶一瓶，并取得《收款收据》、名片各一张。

购买后，公证处公证员及工作人员将上述购买商品及获得的材料进行编号、标记及签封，最后将签封好的物品交给原告的委托代理人。

上述过程共拍摄照片6张。

2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第61838号公证书，拍摄的照片作为附件，封存的实物于开庭时提交。

一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，内有型号为880的玻璃胶一瓶、金德瑞公司的名片一张（名字为“林航”）、收款收据一张，与（2018）厦鹭证内字第61838号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。

肇庆浩宏公司确认被诉侵权商品并非其所生产。

另查明，肇庆浩宏公司曾就侵害商标权纠纷以金德瑞公司为被告，于2018年12月3日向本院提起诉讼，后撤回起诉，又于2019年4月17日提起本案诉讼。

又查明，金德瑞公司于2011年4月18日注册成立，类型为有限责任公司，经营范围为建材、五金交电等批发、代购代销；

企业物流供应链管理。

一审法院认为，本案涉案的第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标目前尚处于有效期内，肇庆浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品上使用了与第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标相同的标识，且与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

金德瑞公司未经原告许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，金德瑞公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

因此，原告肇庆浩宏公司要求被告停止销售侵权商品的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于赔偿损失的数额，由于原、被告双方均未举证证明肇庆浩宏公司因侵权产生的实际损失以及金德瑞公司的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营地址、经营范围及规模、侵权商品的销售价格，以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为支出的费用等因素确定赔偿数额。

关于肇庆浩宏公司的起诉是否超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。

本案侵权行为发生在2016年1月14日，肇庆浩宏公司曾于2018年12月3日以金德瑞公司为被告就该商标侵权行为提起诉讼，诉讼时效因此中断后重新计算。

肇庆浩宏公司于2019年4月17日提起本案诉讼，并未超出诉讼时效，被告金德瑞公司关于诉讼时效的抗辩不能成立，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，判决：一、金德瑞（福建）商贸有限公司自判决生效之日起立即停止销售侵害第1252029号“千里马”及第3685458号“”注册商标专用权的商品；

二、金德瑞（福建）商贸有限公司在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计7000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担200元，由金德瑞（福建）商贸有限公司负担100元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

一审法院认定“肇庆浩宏公司曾就侵害商标权纠纷以金德瑞公司为被告，于2018年12月3日向一审法院提起诉讼”事实不当，经本院查明，肇庆浩宏公司曾就侵害商标权纠纷以金德瑞公司为被告，于2018年11月26日向一审法院提起诉讼；

此外，一审认定的其他事实属实。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，金德瑞公司对厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61838号公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其对该公证书有异议的内容，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

根据涉案公证书的记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处的监督下，以普通消费者的身份在金德瑞公司以购买的方式获得被诉侵权的“千里马”玻璃胶一瓶，以及《收款收据》、名片各一张。

以上事实足以认定金德瑞公司销售被诉侵权的玻璃胶产品。

经比对，被诉侵权产品上使用了与讼争两个商标完全相同的标识，系在相同产品上使用相同标识，构成商标侵权。

金德瑞公司销售侵犯讼争商标的产品，亦构成商标侵权。

因此，金德瑞公司认为涉案公证书不能作为证据采纳、本案无证据证明侵权行为的存在以及本案与其无关的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。

”肇庆浩宏公司于2015年11月23日申请公证保全证据时称发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯其商标权利的产品，表明其在此时便知道或应当知道金德瑞公司存在涉案侵权行为，本案诉讼时效应从2015年11月23日起算。

《中华人民共和国民法总则》施行之日，本案诉讼时效期间尚未满两年，根据前述规定，本案应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。

《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

”前述规定表明，权利人提起诉讼导致诉讼时效中断的并不以诉讼材料送达相对方为前提。

从本案查明的事实可知，肇庆浩宏公司曾就涉案侵权行为以金德瑞公司为被告于2018年11月26日向一审法院提起诉讼后又撤回起诉，根据前述规定，本案诉讼时效自2018年11月26日中断，并从该案民事裁定书生效后重新计算三年，所以肇庆浩宏公司于2019年4月17日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

金德瑞公司有关本案超过诉讼时效、肇庆浩宏公司丧失胜诉权、一审适用法律错误等上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。

综上所述，金德瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由金德瑞（福建）商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍 审　判　员　　林培阳 代理审判员　　曹慧敏 二〇一九年九月三十日 法官助理高巧燕 书记员江菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。