湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘07民初95号 原告：重庆利派餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道红黄路121号名家汇国际广场4幢14-9。

法定代表人：曹莹莹，执行董事。

委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗慧娟，重庆强知大律师事务所实习律师。

被告：桃源县渝宗老甘传火锅店，住所地湖南省常德市桃源县漳江街道黄花井社区漳江中路新时代广场三楼。

经营者：呙怡，女，汉族，1983年11月7日出生，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚艳，湖南思博达律师事务所律师。

原告重庆利派餐饮管理有限公司（以下简称利派公司）与被告桃源县渝宗老甘传火锅店（以下简称渝宗老甘传火锅店）侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告利派公司的委托诉讼代理人钟明武、罗慧娟，被告渝宗老甘传火锅店的委托诉讼代理人刘异、姚艳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

利派公司向本院提出诉讼请求：1、判令渝宗老甘传火锅店立即停止侵犯第5041201号注册商标专用权的行为,即在经营、宣传推广等活动中停止使用“渝宗”字样;2、判令渝宗老甘传火锅店立即消除宣传资料、店面招牌、产品外包装等物件中的“渝宗”字样;3、判令渝宗老甘传火锅店立即停止使用含“渝宗”的企业名称;4、判令渝宗老甘传火锅店向利派公司赔偿经济损失70万元及为制止侵权行为支出的合理费用42000元(其中律师费36000元、公证费4200元、差旅费1800元,以实际支出为准)。

事实和理由：“渝宗”火锅从2007年创立以来,在业内已经取得了比较好的口碑,赢得了广大消费者的认可。

至今为止在全国范围内,“渝宗”火锅已经有300多家加盟店。

第5041201号“渝宗”商标在2009年获准注册，核定使用在第43类商品上,有效期截至2019年7月6日。

自2018年7月6日起，利派公司经商标权人许可,以独占许可的方式开始使用“渝宗”商标。

利派公司发现渝宗老甘传火锅店未经其同意,在店铺门头、招聘广告牌、订餐宣传板、电磁炉、点菜单餐具、桌号牌、纸巾盒、火锅油碟罐、火锅锅沿、灯罩、订餐卡等物品上都突出使用了与“渝宗”商标相近的“渝宗老甘传”和“渝宗老甘傅”标识。

利派公司认为,渝宗老甘传火锅店未经许可在经营、宣传推广活动中突出使用“渝宗老甘傅”或“渝宗老甘传”标识的行为,属于商标性使用。

“渝宗老甘傅”或“渝宗老甘传”标识的显著部分为“渝宗”,与第5041201号“渝宗”商标相同,且均使用在火锅餐饮服务中,根据《商标法》第五十七条第一款的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,属侵犯注册商标专用权。

“渝宗”火锅起源于重庆,在火锅领域已具有知名度,而渝宗老甘传火锅店同为火锅店的经营者,理应知晓“渝宗”火锅,但其仍将“渝宗”字样作为企业名称中的字号注册在相同服务上。

而且在其店招中突出使用“渝宗”标识,其行为具有十分明显的攀附商誉的故意，其使用方式易使相关公众误认为渝宗老甘传火锅店与利派公司经营的餐厅之间有一定联系。

因此,渝宗老甘传火锅店将“渝宗”登记注册为企业字号,违反了作为市场经营者所应遵循的诚实信用原则,损害了利派公司的合法权益,其行为构成不正当竞争。

根据渝宗老甘传火锅店的店铺面积、经营情况,利派公司合理统计后,计算出渝宗老甘传火锅店因侵权在实体店的经营过程中获得的销售总收入为591.75万元。

由于2018年火锅行业的平均净利率为11.76%,故渝宗老甘传火锅店因侵权获得的利益至少达70万元。

因此,渝宗老甘传火锅店应当至少在70万元的范围内承担赔偿责任。

渝宗老甘传火锅店辩称：1.利派公司未提供证据证明其使用了“渝宗老甘传”标识，公证程序不合法。

2.渝宗老甘传火锅店经营者的丈夫甘靖杰申请注册了“渝宗老甘传”商标及字号，并取得过商标注册证，其是基于对商标局注册的信赖而使用。

3.“渝宗”商标无显著性，渝宗老甘传火锅店使用“渝宗老甘传”标识不会引起混淆，未侵害“渝宗”商标权。

“渝宗”商标的知名度和美誉度应自2016年11月6日转让给案外人石彬时起算，故利派公司提供的此前石彬使用“渝宗”商标，并非权利人的使用，该部分证据与本案无关。

3.渝宗老甘传火锅店无需承担赔偿责任。

双方当事人为支持其诉讼主张，均提交了证据。

经组织庭审质证，本院认证如下： 关于利派公司提交的证据：1.有关当事人诉讼主体资格方面的证据、有关商标权属及原告诉权方面的证据、（2019）湘常鼎证民字第1171号公证书和有关利派公司本次维权合理支出方面的证据均真实、合法，且与待证事实有关联性，予以采信。

2.有关开设7家渝宗火锅直营店和消费者评价情况的证据，因相关经营者石彬等人在开设该7家“直营店”时并无“渝宗”商标专用权或许可使用权，本院对该系列证据三性不予认定。

3.有关渝宗火锅加盟店开设情况的证据，因利派公司在“特许经营合同书”签订时尚无“渝宗”商标权利，本院对该系列证据三性不予认定。

4.在利派公司提交的荣誉证书中，部分系其取得“渝宗”商标使用许可后所获得，对该部分荣誉证书予以采信，其他荣誉证书因与待证事实无关联，不予采信。

5.有关“渝宗”商标宣传报道和广告投入的证据，均发生在其取得商标使用许可后，系商标权利人的行为，经审查，真实、合法，且与待证事实有关联，予以采信。

6.关于2018年餐饮行业统计数据的证据真实、合法，虽然统计样本不包含个体工商户，但仍可以作为认定本案事实的参考依据，与本案有一定关联性，予以采信。

关于渝宗老甘传火锅店提交的证据：1.工商登记信息、“渝宗”商标转让及移转公告真实性、合法性，且与待证事实有关联性，予以采信。

2.因没有证据证明石彬在与案外人订立加盟合同时享有“渝宗”商标权利，对加盟合同的真实性、合法性、关联性不予认定。

根据双方当事人的一致陈述和上述采信的证据，本院确认以下法律事实：第5041201号“渝宗”商标于2009年7月7日注册，核定使用商品/服务为第43类，包括餐厅、住所（旅馆，供膳寄宿处）、餐馆、旅馆预订、快餐馆、汽车旅馆、茶馆、流动饮食供应，注册有效期限自2009年7月7日至2019年7月6日。

2016年11月6日，国家工商总局商标局第1526期《商标转让/移转公告》载明，石彬受让第5041201号“渝宗”商标。

据广州知识产权法院（2018）粤73民终4246号民事判决查明，2017年5月13日，石彬与利派公司签订《商标使用许可合同》，许可利派公司非独占使用“渝宗”商标，许可使用的期限自2017年5月20日起至2019年7月1日止，该商标使用许可经国家工商总局商标局备案。

同年5月20日，石彬出具《商标维权授权委托书》，委托利派公司在全国范围内对该商标的任何侵权行为采取包括但不限于向法院提起诉讼等方式维护商标的合法权益，维权成功所得收益由受托人全部享有。

2018年7月6日，石彬将“渝宗”商标转让给利派公司的法定代表人曹莹莹。

2018年9月10日，曹莹莹与利派公司签订《商标使用许可协议》，利派公司取得该商标独占许可，许可期限自2018年7月6日起至2019年7月1日止，曹莹莹认可利派公司此前实施的再许可。

成都商报、凉山日报、凤凰网、华龙网等公众媒体多次对渝宗火锅进行了正面报道或推介；

利派公司在取得“渝宗”商标使用许可后，数次委托第三方进行广告宣传和品牌推广；

“渝宗”商标相关权利人通过使用该商标，获得过以下荣誉：自2017年起，渝宗火锅被评为重庆名火锅、重庆特色火锅名店、中国名火锅、重庆必吃火锅名店等，利派公司为重庆市火锅协会常务理事单位、四川省火锅协会副会长单位等。

2017年8月10日，申请人甘靖杰向国家商标局提交“渝宗老甘传”商标注册申请。

2019年3月13日，国家商标局公告核准注册，商标专用权期限自2018年8月20日起算。

2019年5月20日，“渝宗老甘传”商标被宣告无效。

渝宗老甘传火锅店的代理人在庭审中主张甘靖杰与渝宗老甘传火锅店经营者呙怡系夫妻关系，但未提交相关证据。

（2019）湘常鼎证民字第1171号公证书载明，2019年3月27日，公证人员和利派公司的委托代理人朱黎成来到位于桃源县新时代广场三楼的“老甘傳重庆老火锅”店面，选择32号位就坐，获得《渝宗老甘傳菜单》一份。

朱黎成在消费后用支付宝付款285元，取得《渝宗老甘传重庆老火锅桃源店预结单》1张，后获得该店提供的《湖南省增值税普通发票》1张。

公证人员和朱黎成对餐厅内外环境和部分物品进行了拍照。

公证取得的照片显示，桃源县新时代广场外墙、楼层索引、扶梯及渝宗老甘传火锅店店面门口均有含“渝宗老甘传”字样的宣传指引牌，店内悬挂灯笼、餐台号牌、电磁炉及锅、纸巾盒、调餐油罐、餐具、结算单等多处标明“渝宗老甘传”字样，且部分采用“渝宗”和“老甘传”文字分列的方式。

经比对，渝宗老甘传火锅店使用的“渝宗老甘传”标识中“渝宗”二字与“渝宗”商标相同。

利派公司主张其支出合理维权费用41370元，包括律师费36000元、公证费4200元、取证消费及差旅费1170元。

另查明，利派公司于2017年5月5日经重庆市工商行政管理局渝北区分局依法核准登记成立，属有限责任公司。

经营范围为餐饮管理；

企业形象策划；

礼仪服务；

市场营销策划；

食品技术研发、技术咨询、技术转让。

渝宗老甘传火锅店于2018年7月25日登记设立，属个体工商户，经营范围为餐饮服务、零售预包装食品，经营场所约300平方米。

本院认为，曹莹莹于2018年7月6日受让成为第5041201号“渝宗”注册商标专用权人。

经曹莹莹授予利派公司该商标独占实施许可，利派公司依法有权在商标有效保护期内向人民法院起诉维权。

第5041201号“渝宗”商标由商标注册主管机关依法核准登记，渝宗老甘传火锅店主张该商标不具有显著性，不符合商标权授权条件，并非本案审理范畴。

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于以下三个方面： 一、渝宗老甘传火锅店是否侵犯了“渝宗”商标专用权。

渝宗老甘传火锅店所经营的服务项目与第5041201号“渝宗”商标核定使用服务项目相同，属同类服务。

从渝宗老甘传火锅店使用“渝宗老甘传”标识的方式、效果看，具有表明服务来源的作用，属商标性使用。

渝宗老甘传火锅店在其经营场所内外大量使用的“渝宗老甘传”标识，完整包含了“渝宗”商标的全部文字。

一方面，从“渝宗老甘传”文字的词组构成来看，“渝宗”是词组的核心部分。

根据渝宗老甘传火锅店代理人在庭审中对“渝宗老甘传”文字含义解读，“老甘传”亦仅为在“渝宗”二字基础上经臆想添加的缀词，与“渝宗”二字并非不可分割。

另一方面，尽管渝宗老甘传火锅店在个别情况下也将“渝宗”和“老甘传”文字分列，但尚不足以产生突出使用“渝宗”二字的观感效果，仍系将“渝宗老甘传”标识作为整体使用。

因此，应当认定“渝宗老甘传”商标整体与“渝宗”注册商标标识构成近似。

渝宗老甘传火锅店将“渝宗老甘传”商标使用在与“渝宗”商标核定使用的相同服务，并配以“重庆火锅”、“渝宗老甘传重庆老火锅桃源店”等文字，客观上具有误导消费者的效果，容易使相关公众误认为渝宗老甘传火锅店所提供服务来源于重庆的“渝宗”商标权人或与其有特定联系，从而产生混淆。

渝宗老甘传火锅店关于其使用“渝宗老甘传”商标是基于对商标局核准注册的信赖的辩解意见，本院经审查认为其理由不能成立。

首先，渝宗老甘传火锅店及其经营者未曾申请并取得“渝宗老甘传”商标专用权，也无取得“渝宗老甘传”商标使用许可的合法依据。

其次，虽然“渝宗老甘传”商标曾于2018年8月20日经国家商标局核准注册，但该商标注册已于2019年5月20日被公告无效。

根据《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，“渝宗老甘传”商标被宣告无效，应视为其注册商标专用权自始不存在。

第三，渝宗老甘传火锅店在2018年7月25日登记设立并使用“渝宗老甘传”商标时，该商标尚未核准注册，其在该商标被宣告无效后也未停止使用。

综上，渝宗老甘传火锅店在其经营活动中使用“渝宗老甘传”商标的行为，侵害了曹莹莹的注册商标专用权，并使利派公司独占实施许可利益减损，利派公司有权起诉维权。

渝宗老甘传火锅店的经营者作为火锅饮食行业的经营者，理应知晓“渝宗”商标，但其在经营活动中未主动避让，而是大量使用近似的“渝宗老甘传”商标，主观上存在过错，应依法承担民事责任。

二、渝宗老甘传火锅店的行为是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

”第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”本案中，利派公司与渝宗老甘传火锅店属于同一行业的竞争者。

众所周知，火锅是重庆最主要的地方特色饮食，其影响力辐射广泛。

“渝宗”商标已核准注册并使用多年。

虽然利派公司未提供其取得使用许可前该商标使用范围和美誉度、影响力的证据，但能够证明公众媒体对“渝宗”火锅也有多次正面报道或推介，其取得使用许可后数次进行广告宣传和品牌推广，利派公司与渝宗老火锅还多次获得川、渝火锅饮食行业授予荣誉，足以表明“渝宗”商标具有一定的知名度和行业影响力。

渝宗老甘传火锅店的经营者在申请设立登记时使用易于产生混淆的“渝宗老甘传”文字作为字号，且无合理解释，足以证明渝宗老甘传火锅店存在攀附“渝宗”商标在火锅饮食行业知名度的主观故意，违反了市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，应依法承担民事责任。

三、渝宗老甘传火锅店应如何承担民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，渝宗老甘传火锅店因过错实施了侵害“渝宗”商标专用权的侵权行为及不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害、消除影响并赔偿损失的民事责任。

由于利派公司起诉只提出停止侵权和赔偿损失两项诉讼请求，本院依法仅就其诉请内容判处。

就停止侵权责任而言，渝宗老甘传火锅店依法应当立即停止侵害“渝宗”商标专利用权的行为和对“渝宗”商标权利人的不正当竞争行为。

就赔偿损失责任而言，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定了侵犯商标专用权的赔偿数额计算方法，本案应当适用。

此外，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，由于渝宗老甘传火锅店将包含“渝宗”商标的文字作为字号注册并使用，本质上亦属于与商业标志有关的不正当竞争行为，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法适用。

本案中，利派公司虽然提交了有关2018年度中国餐饮业统计数据的证据，但并不能由此推知利派公司具体损失数额或渝宗老甘传火锅店的侵权所得。

此外，利派公司也未提供证据证明“渝宗”商标在同类情况下的许可使用费，故本案应适用法定赔偿。

考虑到“渝宗”商标在火锅饮食行业具有一定的知名度和影响力，渝宗老甘传火锅店采用将权利商标的文字作为“渝宗老甘传”服务标识和字号之一部分使用的方式、数量及其有明显主观过错，但侵权行为持续时间还不长的事实，并结合侵权行为地经济发展水平、渝宗老甘传火锅店经营规模及火锅品牌对经营利润贡献度等因素，确定赔偿数额为70000元。

虽然利派公司提交了维权支出的证据，但部分费用支出标准明显偏高，不应全额支持，本院确认其中15000元属合理开支。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、桃源县渝宗老甘传火锅店于本判决生效之日起，立即停止侵犯第5041201号“渝宗”商标专用权的行为，即拆除并停止在经营及宣传活动中使用含有“渝宗”文字的标识；

二、桃源县渝宗老甘传火锅店于本判决生效之日起十日内，停止使用含有“渝宗”文字的字号；

三、桃源县渝宗老甘传火锅店于本判决生效之日起十日内，赔偿重庆利派餐饮管理有限公司经济损失85000元（含维权合理支出）；

四、驳回重庆利派餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11220元，由重庆利派餐饮管理有限公司负担8220元，桃源县渝宗老甘传火锅店负担3000元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。