山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2019）晋11刑终330号原公诉机关山西省文水县人民检察院。

上诉人（原审被告人）吕某1（小名宝儿、四宝），男，汉族，小学文化，农民，文水县人。

2018年12月12日因涉嫌犯假冒注册商标罪被文水县公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。

现羁押于山西省孝义市看守所。

山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人吕某1犯假冒注册商标罪一案，于二〇一九年五月二十七日作出（2019）晋1121刑初58号刑事判决。

原审被告人吕某1不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判决认定，2018年3、4月份开始，被告人吕某1在××县其哥哥吕某2家制作假冒注册商标的系列汾酒，2018年12月11日下午5时许，文水县公安局民警将吕某2家制作假冒注册商标系列汾酒的现场查获，随后在吕某2、吴某、吕某3、吕某1住所内共查获假冒45°老白汾酒（10年）70箱另72瓶、42°金奖20年汾酒54箱、48°乳白玻璃汾酒18箱、42°封坛15年老白汾酒3箱、42°醇柔老白汾酒5箱另18瓶及用于加工生产假冒注册商标汾酒的包装、4DRF激光牧童防伪标和起盖机一台、液体灌装机一台（未随案移送）。

后经文水县价格认证中心认定，上述假冒系列汾酒于价格基准日的市场正品中等零售价格为165144元。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.文水县公安局食品药品犯罪侦查大队扣押物品清单;2.情况说明，证明本案现场视频为执法记录仪所拍，因设备原因致时间有误差;3.常住人口基本信息，证明被告人吕某1、吴某、吕某4的基本情况；

4.文水县公安局食品药品犯罪侦查大队归案情况说明，证明2018年12月11日下午5时许，我大队接群众举报称，在胡兰镇炮守堡村吕某1家中有假冒系列汾酒，我大队民警随即赶往现场，当场查扣假冒45°老白汾酒（10年）70箱、42°金奖20年汾酒54箱、48°乳白玻璃汾酒18箱、42°玻璃汾酒30箱及用于加工生产假冒汾酒的包装若干套和压盖机一台。

我大队认真分析案情后，于2018年12月11日将犯罪嫌疑人吕某1口头传唤至我局接受调查，并于2018年12月12日被我局刑事拘留；

5.嫌疑人员前科劣迹调查表，证明被告人无前科劣迹；

6.山西杏花村汾酒集团有限责任公司打假办公室情况说明，吕某1假冒注册商标案中的224箱产品经鉴定下列产品为我公司生产的真品汾酒，42度玻璃汾酒（规格475ML×12）45箱，48度乳白玻璃汾酒（规格475ML×12）15箱,53度玻璃汾酒（规格475ML×12）2箱；

7.中国共产党文水县胡兰镇炮守堡村支部委员会、文水县胡兰镇炮守堡村民委员会证明，证明吕某1为党员，吕某1、吕某2、吴某、吕某3为本村村民；

8.现场平面示意图；

9.文水县公安局价格认定协助书；

10.商标注册证，商标续展注册证明，核准续展注册商标证明，营业执照，授权委托证书；

11.证人邢某、刘某、吕某4、冯某、李某、吴某、吕某2、吕某3证言，与查明事实一致；

12.被告人吕某1供述和辩解，与查明事实一致；

13.山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司假冒产品鉴定证明，吕某1假冒注册商标案中的42度黄瓶创意汾酒共4盒经鉴定为我公司生产的真品汾酒；

14.文水县价格认证中心关于假冒系列汾酒价格认定结论书，证明假冒系列汾酒于价格基准日的市场正品中等零售价格为165144元；

15.文水县综合检验检测中心检验报告，在抽样检验的4瓶中4项，3项合格，1项不合格（酒精度不合格，甲醇、铅、氰化物合格）；

另抽样检验的4瓶中4项合格；

16.现场勘验检查笔录，证明2018年12月11日13时30分，文水县公安局食药侦查大队民警接群众举报称，在胡兰镇炮守堡村吕某1正在本村制作假冒酒，民警随赶往现场，据吕某1交待，其在本村吕某2家加工制作假冒酒，并在邻居吴某、吕某3家中存放假冒酒，自己家中也存放有包装。

民警在见证人李步财见证下，在吕某1、吕某2、吴某、吕某3家中当场查扣了假冒45度老白汾酒（10年）70箱、42度金奖20年汾酒54箱、48度乳白玻璃瓶汾酒18箱、42度玻璃汾酒30箱及用于加工生产假冒汾酒的包装若干套和压盖机一台；

17.视听资料及照片，证明现场详细情况。

原判认为，被告人吕某1未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，被告人吕某1的行为已构成假冒注册商标罪。

其如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。

据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款的规定，以被告人吕某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万五千元；

涉案财物，由扣押机关负责处理。

上诉人吕某1上诉称，假冒的汾酒并没有流入市场，危害性小，并且该系自动投案，应当认定为自首，请求二审法院从轻、减轻处罚。

经审理查明，2018年12月11日下午5时许，文水县公安局民警接到举报称上诉人吕某1在本村制作假冒注册商标系列汾酒。

民警随即前往现场，据吕某1交待，其在本村吕某2家加工制作假冒酒，并在吴某、吴某2家存放，其家中也存放有包装。

随后民警在吕某2、吴某、吕某3、吕某1住所内共查获假冒45°老白汾酒（10年）70箱另72瓶、42°金奖20年汾酒54箱、48°乳白玻璃汾酒18箱、42°封坛15年老白汾酒3箱、42°醇柔老白汾酒5箱另18瓶及用于加工生产假冒注册商标汾酒的包装、4DRF激光牧童防伪标和起盖机一台、液体灌装机一台（未随案移送）。

吕某1于当日经口头传唤至公安局接受调查，并于次日被刑事拘留。

查扣的假冒系列汾酒经文水县综合检验检测中心抽样检验，绝大多数项目合格。

经山西杏花村汾酒集团有限责任公司打假办公室鉴定，其中42度玻璃汾酒（规格475ML×12）45箱，48度乳白玻璃汾酒（规格475ML×12）15箱,53度玻璃汾酒（规格475ML×12）2箱为该公司生产的真品汾酒，经文水县价格认证中心认定，查扣的假冒系列汾酒于价格基准日的市场正品中等零售价格为165144元。

本院认为，上诉人吕某1未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人吕某1在其人身自由尚未受到公安机关实际控制的情况下，在被民警口头传唤接受调查时及时到案，并在归案后及时、如实供述了自己的全部犯罪事实，应认定为自首，可对其减轻处罚。

上诉人关于其具有自首情节的意见，经查，在案证据现场勘验检查笔录及归案情况说明可证实，当日民警接到举报赶往现场后，吕某1即交待了该犯罪的全部事实。

根据其交待，民警于吕某2、吴某、吕某3、吕某1的家中查获了其假冒的系列汾酒及生产工具，随后吕某1便被民警口头传唤至公安局接受调查。

上诉人吕某1在其人身自由尚未受到公安机关实际控制的情况下，在被民警口头传唤接受调查时，没有逃避法律追究的意图，选择了及时到案，将自己置于侦查机关的控制之下，并在归案后及时、如实供述了自己的全部犯罪事实，说明其具有愿意接受惩处的主观意愿，客观上便于司法机关追究刑事责任，节省了司法资源，其行为符合自动投案的立法本意，应当视为自动投案，且在尚未受到司法机关的讯问和被采取强制措施前就如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首，故该上诉意见成立，应予采纳。

上诉人关于其制作的假冒系列汾酒未流入市场，危害性小，未造成其他不良影响，请求从轻处罚的意见，经查，涉案假冒系列汾酒中，其中62箱经鉴定为山西杏花村汾酒集团有限责任公司生产的真品汾酒，且现有证据不能证实涉案假冒系列汾酒已流入市场，故社会危害性小，未造成其他不良影响，该上诉意见成立，应予采纳。

鉴于上诉人的亲属主动缴纳罚金，视为上诉人具有悔罪表现，可对其从轻处罚。

综上，原判决认定事实清楚，但对上诉人吕某1的自首情节未予认定，量刑不当，二审期间又有悔罪表现，应予改判。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、（二）项的规定，判决如下：一、维持山西省文水县人民法院（2019）晋1121刑初58号刑事判决第二项，即涉案财物，由扣押机关负责处理；

二、撤销山西省文水县人民法院（2019）晋1121刑初58号刑事判决第一项，即被告人吕某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万五千元；

三、上诉人（原审被告人）吕某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2020年12月11日止。

）本判决为终审判决。