广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民初142号 原告：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区。

法定代表人：秦皖民，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：侯超，上海泽玖欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐昊，上海泽玖欣律师事务所律师。

被告：南宁市兰雯便利店，经营场所广西壮族自治区南宁市。

经营者：何小兰，女，1982年3月21日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。

委托诉讼代理人：张庆兴，广西南国雄鹰律师事务所律师。

原告云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）与被告南宁市兰雯便利店（以下简称兰雯便利店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月14日公开开庭进行了审理。

云南白药公司的委托诉讼代理人徐昊，兰雯便利店的经营者何小兰、兰雯便利店委托诉讼代理人张庆兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

云南白药公司向本院提出诉讼请求：1.判令兰雯便利店立即停止销售侵犯“云南白药”注册商标权的商品；

2.判令兰雯便利店赔偿经济损失24000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等6000元，共计3万元。

事实和理由：云南白药公司经云南白药集团股份有限公司合法授权经营“云南白药”商标产品，“云南白药”商标于2002年被工商总局评为“中国驰名商标”。

2018年8月，云南白药公司发现兰雯便利店出售的“云南白药”牙膏系假冒产品并对其该销售行为采取了证据保全公证措施。

兰雯便利店经营的超市位于生活区内，日化用品市场需求强，其销售侵权产品的行为严重侵犯了云南白药公司的商标权益和商誉，故云南白药公司诉请如上。

兰雯便利店辩称，一、兰雯便利店销售的标注有“云南白药”的牙膏系其向广泰百货批发部合法途径购买；

二、云南白药公司在本案中的公证费、律师费以及差旅费不属于合理开支，并且没有相应的票据予以佐证。

故应驳回云南白药公司的诉讼请求。

云南白药公司为证明其诉讼主张提供了以下证据：证据1.（2016）云昆明信证民字第42345号公证书，拟证明云南白药集团股份有限公司是“云南白药”注册商标的权利人；

证据2.授权书，拟证明云南白药公司具备诉讼主体资格；

证据3.（2018）沪东证经字第15019号公证书、鉴定报告，拟证明兰雯便利店销售的“云南白药”牙膏不是云南白药公司生产，系假冒云南白药公司注册商标的商品；

证据4.合理开支，拟证明云南白药公司为公证购买所支出的公证费、律师费等。

兰雯便利店对上述证据质证如下：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）无异议；

对证据3的真实性无异议，但对其关联性、合法性有异议，该公证书只对过程进行拍照，并未配备相应的录像材料，无法证实云南白药公司所购买的涉案牙膏出自兰雯便利店。

鉴定报告出具人为商标所有权人，对自己的产品进行鉴定，有违公正性，无法证实涉案的云南白药牙膏是否属于假冒产品，鉴定应由无关联的第三方进行；

证据4，对公证费发票真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，涉案地在广西壮族自治区南宁市，云南白药公司舍近求远，由上海市的公证机构进行公证，其诉请的差旅费、公证费不属于合理费用；

律师费没有相应的委托代理合同和发票证实。

兰雯便利店为支持其辩解意见向本院提交以下证据：证据1.广泰百货批发部订货单、送货单、证据2.微信截图、证据3.微信转账凭证、证据4.支付宝转账凭证，以上证据拟证明：1.兰雯便利店通过合法途径购买标注着“云南白药”商标的牙膏；

2.兰雯便利店开店至今进货的“云南白药”牙膏仅200多元，标注“留兰”100g的商品仅90元。

云南白药公司对上述证据质证如下：对证据1的真实性不予认可，该单据上无任何合法印章，且无法通过工商查询查找到广泰百货批发部的信息；

对证据2～证据4的关联性有异议，这些证据无法证实商品的具体来源且无合法印章，提交的转账凭证只能证明兰雯便利店转账给某个人或单位，无法证明与本案有关。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：一、对云南白药公司提交的证据：关于证据3，公证书系公证机关经过法定程序公证证明的事实和文书，在没有相反证据足以推翻公证证明的情况下，本院予以采信，作为认定事实的依据；

鉴定报告所载鉴定对象与（2018）沪东证经字第15019号公证书记载的取证事实相符，故本院对其证据效力予以确认；

证据4，从本案实际情况看，云南白药公司确已委托公证处对本案被诉侵权行为进行保全证据公证，且该发票上备注的内容为本案公证，故本院对该证据的合法性及关联性予以确定，对该证据予以采信。

关于律师费，从本案实际情况来看，云南白药公司确实已经委托了律师进行诉讼活动，所产生的合理的代理费用，如果侵权事实成立，应予以赔偿，至于赔偿的具体数额，本院将根据本案具体情况综合予以酌情确定。

二、对兰雯便利店提交的证据：证据1，单据上并无供应商的任何签章，且根据单据记载的内容也无法看出是否包含本案被诉侵权产品，该证据与本案不具有关联性，故本院不予采信；

证据2～证据4，因兰雯便利店未能证明其发送信息、转账的相对方的身份情况及与本案的关联性，故本院不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 云南白药集团股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3635192号“云南白药”注册商标，核定使用商品为第3类：洗发液；

洗面奶；

抑菌洗手剂；

洗涤剂；

去污剂；

研磨剂；

饮料用香料（香精油）；

牙膏；

口气清新喷洒剂；

香。

有效期限自2005年9月28日至2015年9月27日止。

该商标后经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，续展注册有效期至2025年9月27日。

2017年7月1日，云南白药集团股份有限公司出具一份《授权书》，内容为：云南白药集团股份有限公司为“云南白药”商标（第3635192号注册商标）的权利人，云南白药公司为“云南白药”商标（第3635192号注册商标）的被许可人。

为了及时和方便制止侵权行为，兹授权云南白药公司可以单独或共同作为《中华人民共和国商标法》所规定的利害关系人，针对中华人民共和国领域内发生的侵犯任何一项或数项上述商标权益的行为，向拥有案件管辖权的法院或行政机关或刑事侦查机关提出民事诉讼或行政投诉或刑事报案等法律行为，并在诉讼过程或其他法律行动过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利。

2018年8月13日，申请人上海泽玖欣律师事务所的委托代理人向上海市东方公证处提出保全证据公证申请。

经上海市东方公证处查明，云南白药集团股份有限公司是“云南白药”商标的权利人，云南白药公司是“云南白药”商标的被许可人，云南白药集团股份有限公司授权云南白药公司可以以自己的名义针对中国境内侵害上述商标权益的行为采取相应的法律行为，云南白药公司授权上海泽玖欣律师事务所以律所的名义对在中国境内发现的商标侵权行为申请保全证据公证。

根据相关法律规定，上海市东方公证处受理了该项公证申请。

2018年8月16日，公证人员与云南白药公司的委托代理人来到位于广西壮族自治区××乡××里“大康惠百货”旁的“兰雯便利店”，该便利店内挂着名称有“南宁市兰雯便利店”字样的营业执照，云南白药公司的委托代理人在该便利店购买了两盒外包装印有“云南白药”字样的牙膏和两包外包装印有“七度空间”字样的卫生巾，并当场微信支付了人民币伍拾柒元，便利店工作人员未出具任何票据。

购物完成离开便利店后，云南白药公司的委托代理人将其在购买过程中取得的上述物品交给公证人员，公证人员将上述物品中的一盒牙膏盒一包卫生巾分别装入气泡信封袋进行封存，并将上述两只气泡信封袋连同未封存的一盒牙膏、一包卫生巾一并交云南白药公司的委托代理人收执。

在上述过程中，公证人员使用公证处保全专用手机对该便利店及周边、购买取得的物品、云南白药公司的委托代理人微信支付的手机屏幕显示以及封存后的气泡信封袋等进行了拍照。

随后，公证人员使用公证处电脑将照片从手机中导出并打印附件，上述购物全过程系在公证人员的现场监督下进行。

上海市东方公证处于2018年10月10日作出（2018）沪东证经字第15019号《公证书》。

云南白药公司为上述公证取证支出公证费800元。

2018年9月10日，云南白药集团股份有限公司针对上述牙膏产品出具一份《鉴定报告》，结论是所鉴定的产品为假货。

庭审中，当庭拆封本案被诉侵权产品即经公证购买封存的产品实物，内有“云南白药”药膏一盒，该产品的外包装及产品上均印有“云南白药”字样。

另查明，兰雯便利店为个体工商户，经营者为何小兰，注册日期为2014年4月24日，经营范围为零售：食品，卷烟、雪茄烟、罚没烟草制品，生活日用品，文具，玩具。

本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。

云南白药集团股份有限公司系第3635192号“云南白药”注册商标的商标注册权人，该商标处于注册有效期内，应依法受到保护。

云南白药公司经该注册商标注册人授权，有权对该商标提起本案诉讼。

本案的争议焦点是：一、兰雯便利店的被诉侵权行为是否成立；

二、兰雯便利店的合法来源抗辩是否成立；

三、如果构成侵权，如何承担侵权责任。

一、关于兰雯便利店被诉侵权行为是否成立的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”在判断被诉侵权标识与涉案注册商标是否相同时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款和第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权产品为牙膏，与涉案的第3635192号“云南白药”注册商标核定使用商品中的牙膏为同一种商品。

将被诉侵权产品上使用的标识与涉案第3635192号注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别。

因此，本院认定被诉侵权产品上使用的标识与涉案的第3635192号注册商标构成相同。

本案中，云南白药公司为证明兰雯便利店销售了被诉侵权产品，提供了公证处出具的公证书。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”故，在兰雯便利店未提供相反证据的情况下，本院对公证书证明的事实予以认定，认定兰雯便利店销售了本案被诉侵权产品。

由于本案被诉侵权产品不是云南白药公司生产或委托生产销售的产品，因此本院认定被诉侵权产品属于侵犯注册商标专用权的产品，兰雯便利店销售了侵权产品，依前述法律规定，其行为侵害了云南白药公司涉案注册商标专用权。

二、关于兰雯便利店的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，兰雯便利店为支持其合法来源抗辩虽然提供了4组证据，但正如前述本院对其证据的分析认定意见一样，这些证据由于单据上并无供应商的任何签章，根据单据记载的内容也无法看出是否包含本案被诉侵权产品，且因兰雯便利店未能证明其发送信息、转账的相对方的身份情况及与本案的关联性而不被采信，故本院认为兰雯便利店提出的合法来源抗辩证据不足，理由不能成立，本院不予支持。

三、关于侵权责任如何承担的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，兰雯便利店销售了侵权产品，其行为侵害了云南白药公司涉案的第3635192号“云南白药”注册商标专用权，依法应承担相应的民事侵权责任，云南白药公司要求兰雯便利店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。

兰雯便利店应停止销售侵害云南白药公司涉案注册商标专用权的产品。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，因当事人不能举证证明云南白药公司因被侵权所受到的实际损失以及兰雯便利店因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托诉讼代理人参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为5000元。

云南白药公司请求赔偿3万元，过高部分本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告南宁市兰雯便利店立即停止销售侵害原告云南白药集团健康产品有限公司注册号为第3635192号注册商标专用权的产品；

二、被告南宁市兰雯便利店赔偿原告云南白药集团健康产品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；

三、驳回原告云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

案件受理费550元，由被告南宁市兰雯便利店负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：农行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。