江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终540号上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地:河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码:×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：泰和县苏溪镇欣鑫便利店，经营场所:江西省泰和县苏溪镇墟镇，统一社会信用代码:×××Ｋ38。

经营者：李鑫艳，女，汉族，1989年8月1日生，住江西省泰和县。

上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人泰和县苏溪镇欣鑫便利店（以下简称欣鑫便利店）侵害商标权纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院(2019)赣08民初50号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭,于2019年9月17日对本案进行了询问。

上诉人养元公司的委托诉讼代理人杨旭到庭参加询问。

本案现已审理终结。

上诉人养元公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审;一、二审诉讼费由欣鑫便利店承担。

事实和理由：一审法院认为涉案被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳(由漯河市多利多食品有限公司生产)未侵犯上诉人的商标权及其包装、装潢不构成对上诉人有一定影响力的“六个核桃”产品的包装、装潢的不正当竞争缺乏事实和法律依据。

1.涉案被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳上使用的“六个石磨核桃”用语侵犯了上诉人第10833342、5127315、10833322号商标，被上诉人欣鑫便利店销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权。

2.上诉人“六个核桃”产品经过常年的广告宣传,已占有大量市场份额，具有一定影响力，在一般消费者心中已有了深刻的影响,其手提袋、箱体、罐体已形成特有的包装、装潢；

被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳的包装、装潢与上诉人具有一定影响力“六个核桃”产品的包装、装潢构成近似，被上诉人销售涉案产品的行为属于不正当竞争行为。

3.全国多地人民法院及行政主管部门均已认定漯河市多利多食品有限公司生产的“六个石磨核桃”产品侵犯了上诉人的商标权及构成不正当竞争。

4.被上诉人欣鑫便利店应承担赔偿经济损失和合理开支的责任,综合考虑涉案产品的市场影响、知名度，被上诉人的主观恶性、过错程度、侵权行为的性质、经营场所规模、位置、侵权持续时间以及地区消费水平等因素确定,被上诉人应承担5万元经济损失费和6950元合理开支费用。

被上诉人欣鑫便利店未到庭参加询问亦未提交书面答辩状。

养元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令欣鑫便利店立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令欣鑫便利店立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

3.判令欣鑫便利店赔偿养元公司经济损失50000元；

4.判令欣鑫便利店承担养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支6950元（律师费5000元，公证费900元，购买费用50元，其他费用1000元）；

5.判令全部诉讼费用由欣鑫便利店承担。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本4.95亿元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元公司系第13777350号商标注册证（注册有效期2015年3月14日至2025年3月13日）、第10833342号商标注册证（注册有效期2014年1月7日至2024年1月6日）、第5127315号（注册有效期2009年6月28日至2019年6月27日）、第15440904号商标注册证（注册有效期2016年6月21日至2026年6月20日）、第10833322号商标注册证（注册有效期2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号商标注册证（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号商标注册证（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。

其中，第13777350号、第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类无酒精饮料、植物饮料等；

第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标；

第15440904号注册商标为“养生智汇”文字+图形商标，核定使用商品为第32类中的啤酒、无酒精果汁、花生乳（无酒精饮料）、杏仁乳等。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明：“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”、“2014年‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标第5127315号为驰名商标。

2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告。

2018年5月6日，养元公司的委托代理人在欣鑫便利店购买了“六个石磨核桃”核桃乳一箱，支付50元。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9358号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购“六个石磨核桃”核桃乳一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，生产日期为2018年2月1日。

包装箱和饮料罐体上均载明：制造商漯河市多利多食品有限公司，包装箱和饮料罐还载明：“六个石磨”注册商标由持有人授权，注册商标仿冒必究。

另查明，欣鑫便利店系2013年10月29日注册的个体工商户，经营者为李鑫艳，经营范围为：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、日用百货、日用杂品、卷烟、雪茄烟销售。

欣鑫便利店进货了5箱“六个石磨核桃”核桃乳并进行销售，之后一直未销售该种产品。

一审法院认为：根据双方的诉辩意见，案件争议焦点为：1.欣鑫便利店销售“六个石磨核桃”核桃乳的行为是否侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权；

2.欣鑫便利店销售的“六个石磨核桃”核桃乳上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似及其行为是否构成不正当竞争；

3.欣鑫便利店应否赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定。

关于第一个争议焦点问题。

养元公司享有的六枚“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，经过养元公司持续不断的广告宣传和使用，产品获得多项省级、国家级荣誉。

2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，获得了较强显著性，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

养元公司认为欣鑫便利店销售的“六个石磨核桃”核桃乳侵害了其“六个核桃”的注册商标专用权，但被诉侵权产品的注册商标为“六个石磨”，该产品在手提袋、包装箱、饮料罐体均体现了注册商标“六个石磨”，并未侵害养元公司的六枚“六个核桃”的注册商标专用权。

理由如下：一、欣鑫便利店销售的“六个石磨核桃”核桃乳的商标为“六个石磨”，该商标为注册商标，注册人为石家庄葫芦娃食品有限公司。

被诉侵权产品的包装箱和饮料罐体均载明：“六个石磨”注册商标由持有人授权，注册商标仿冒必究。

二、“六个石磨”注册商标虽与养元公司的“六个核桃”注册商标的字数相同，但是“六个石磨”与“六个核桃”的读音和含义均不同，且突出表现“古法石磨工艺”中的“石磨”，况且养元公司的“六个核桃”注册商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，其使用在核桃乳饮品上固有显著性并不强，只是因养元公司大量的广告宣传和使用才获得了较强显著性。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

“六个核桃”注册商标中的“六个”是数量词，养元公司作为“六个核桃”注册商标的专用权人无权禁止他人正常使用“六个”这一数量词。

三、在涉案产品的手提袋、包装箱和饮料罐体上体现的均是“六个石磨核桃”，是由注册商标“六个石磨”与产品原料“核桃”二字组成，养元公司作为“六个核桃”注册商标的专用权人无权禁止他人正常使用主要原料“核桃”二字，而且“六个石磨核桃”与“六个核桃”的字数不同，并不会导致相关公众混淆“六个石磨核桃”核桃乳与“六个核桃”核桃乳的来源。

综上，虽然被诉侵权产品与养元公司的六枚“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，但“六个石磨”系注册商标，注册人同样享有注册商标专用权，欣鑫便利店销售的“六个石磨核桃”核桃乳并未侵害养元公司的注册商标专用权，对养元公司的该项诉讼请求不予支持。

关于第二个争议焦点问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

养元公司应当对其商品的市场知名度负举证责任”。

养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册了“六个核桃”的文字商标和立体商标后，投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。

据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，该商品使用的手提袋、包装箱、饮料罐体的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，受法律保护。

养元公司认为欣鑫便利店销售的“六个石磨核桃”核桃乳上使用的包装、装潢与其知名商品特有包装、装潢近似，欣鑫便利店的行为构成不正当竞争。

一审法院认为，欣鑫便利店销售的“六个石磨核桃”核桃乳的行为并未构成不正当竞争。

理由如下：一、被诉侵权产品“六个石磨核桃”核桃乳的包装箱取得了外观设计专利，专用于盛装罐装饮料的纸箱。

二、“六个石磨核桃”核桃乳包装箱的左上侧，蓝底白字突出了该产品的名称“六个石磨核桃”；

左侧中间有一石磨图形，图形旁边有一行文字“石磨的更好喝！

！

！

”；

右侧突出了产品的整个罐体，罐体下方有白色的乳液浪花；

右侧边缘有“古法石磨工艺”几个字，其中“石磨”二字用不同于其他四个字的颜色突出表现，旁边还有一行字描述：“六个石磨核桃乳，选用优质核桃，采用古法石磨工艺，使丰富的核桃营养更有益人体吸收”。

因此，“六个石磨核桃”核桃乳的包装箱与养元公司“六个核桃”核桃乳的包装箱并不相似。

三、“六个石磨核桃”核桃乳的饮料罐体两面均有竖形蓝底白字“六个石磨核桃”，该蓝底白字左侧有竖形“古法石磨工艺”，其中“石磨”二字用不同于其他四个字的颜色突出表现，左下方有一石磨图形，图形上方有一行文字“石磨的更好喝！

”。

“六个核桃”核桃乳的饮料罐体上的字是竖形蓝底白字“六个核桃”，左侧有竖形“经常用脑多喝六个核桃”，并没有石磨图形。

四、“六个石磨核桃”核桃乳的手提袋虽也以中国红为主色调，但其仍使用石磨图形，并用白字突出了“石磨的更好喝！

”。

综上，“六个石磨核桃”核桃乳的手提袋、包装箱、罐体均突出了注册商标“六个石磨”中的“石磨”，且用石磨图形突出其“古法石磨工艺”、“石磨的更好喝！

”，并不与养元公司的“六个核桃”核桃乳近似，亦不容易使相关公众混淆商品来源，欣鑫便利店销售的“六个石磨核桃”核桃乳的行为不属于不正当竞争行为。

因此，养元公司的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。

关于第三个争议焦点问题。

漯河市多利多食品有限公司生产的“六个石磨核桃”核桃乳并未侵害养元公司“六个核桃”注册商标的专用权，该产品使用的包装、装潢与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢并不近似，因此，欣鑫便利店销售的“六个石磨核桃”核桃乳并未侵害养元公司的注册商标专用权，亦不属于不正当竞争行为，养元公司关于主张欣鑫便利店赔偿其经济损失及合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费1223.75元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本院二审期间，养元公司向本院提交四川省高级人民法院（2018）川民终382号民事判决书，证明漯河市多利多食品有限公司生产的“六个石磨核桃”已被人民法院认定构成商标侵权，具有一定的既判力，故本案“六个石磨核桃”也应认定构成商标侵权和不正当竞争。

本院认为，上述判决认定漯河市多利多食品有限公司生产的“六个石磨核桃”核桃乳构成对养元公司“六个核桃”商标侵权及商品装潢不正当竞争属实，但养元公司并未提交上述案件的被诉侵权商品实物，不能确定其与本案被诉侵权商品实物是否相同，故对本案应结合本案证据进行判定。

本院二审查明，养元公司第10833342号注册商标为横排“六个核桃”文字；

第10833322、5127315号注册商标为竖排“六个核桃”文字，但字体不同；

第10833342、10833322号注册商标字体相同。

养元公司六个核桃商品手提袋为纸质扁长方体包装，主视面红、蓝色为主色调，红色位于上部且占据主视面大部分面积，红色中间有竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，该文字左侧有小号“经常用脑多喝六个核桃”文字；

主视面左上部有养元公司“养元”商标；

主视面近底部为蓝色飘带设计；

飘带近右侧有开口核桃淌出乳白色汁液图案。

包装箱亦为纸质扁长方体；

主视面白蓝为主色调，蓝色飘带设计自右上方向左下方伸展后向右下方折回；

图中间为易拉罐斜向设计，所占面积近主视面二分之一，罐体中间为竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字；

主视图左上角为“养元”商标；

主视图右侧边缘有小号“经常用脑多喝六个核桃”文字等。

圆柱形易拉罐主视面为上白下蓝设计；

白色区域中间为竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，该文字左侧上部为“养元”商标，商标下部为小号“经常用脑多喝六个核桃”文字，与六个核桃文字平行；

其下为核桃开口淌出白色汁液飞溅的设计；

其余区域印有配料表、执行标准、条形码等信息。

欣鑫便利店销售的六个石磨核桃核桃乳手提袋为纸质扁长方体包装，主视面红、蓝色为主色调，红色位于上部且占据主视面大部分面积，红色中间有竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，该文字左侧有更小号“古法石磨工艺”文字，右侧有大号“核桃乳”文字；

主视面左上部有横排较小号“六个石磨”商标；

主视面底部为蓝色，红蓝交界处为飘带设计；

“核桃乳”文字下方有开口核桃淌出乳白色汁液图案。

包装箱亦为纸质扁长方体；

主视面上白下蓝为主色调，白色为主，白蓝过渡为黄色飘带设计；

上部左上角为横排蓝底白色“六个石磨核桃”文字，其下有“核桃乳”文字和磨盘图案设计；

文字磨盘图案右侧为圆柱形易拉罐图案，易拉罐表面正中为竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，罐体下方为飞溅乳白色汁液设计，罐体跨越白黄蓝三色，占据约三分之一画面。

圆柱形易拉罐主视面为上白下蓝设计，颜色过渡为黄色飘带；

白色区域中间为竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，该文字左侧上部有横排蓝色小号“六个石磨”商标；

其余区域印有配料表、执行标准等信息。

“六个石磨核桃”文字中的“六个”“核桃”文字在字形、笔画走向上与养元公司“六个核桃”第10833342、10833322号商标文字完全相同。

欣鑫便利店一审提交了和信商行销货单，该销货单载明“六个石磨”5件、单价42元，金额210元等商品；

另有和信商行地址、联系人与联系电话等。

另查明，养元公司发现欣鑫便利店销售被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳后，直至起诉前，未告知欣鑫便利店其销售行为涉嫌侵权并要求其停止销售。

石家庄葫芦娃食品有限公司2016年3月7日取得第16028560号“六个石磨”商标注册证，核定使用商品第32类植物饮料；

无酒精饮料等。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

根据上诉及答辩内容,本案二审争议焦点为：欣鑫便利店销售的被诉侵权六个石磨核桃核桃乳是否侵犯养元公司第10833342、5127315、10833322号注册商标专用权；

被诉侵权六个石磨核桃核桃乳所使用的手提袋、包装箱及易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司六个核桃商品包装、装潢的不正当竞争；

如构成侵权，应否赔偿养元公司5万元经济损失及维权合理支出。

本院认为，根据养元公司诉请，本案案由应为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

养元公司系第10833342、5127315、10833322号“六个核桃”商标注册人，对其注册商标专用权依法应予保护。

关于欣鑫便利店销售的被诉侵权六个石磨核桃核桃乳是否侵犯养元公司注册商标专用权，根据查明的事实，被诉侵权六个石磨核桃核桃乳在其手提袋、包装箱及易拉罐体上以蓝底白字或纵向或横向醒目地使用了大号“六个石磨核桃”文字，其中的“六个”“核桃”文字字形、笔画走向与养元公司第10833342、10833322号“六个核桃”商标文字字形、笔画走向完全相同；

虽然“六个石磨核桃”相较养元公司“六个核桃”注册商标增加了“石磨”文字，但考虑养元公司“六个核桃”商标的较强显著性和较大知名度，以相关公众的一般注意力，在比对对象隔离的状态下，“石磨”文字不会成为关注焦点，应认定二者构成近似；

又因双方商品属于相同种类，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，应认定被诉侵权六个石磨核桃核桃乳构成对养元公司第10833342、10833322号注册商标专用权的侵权。

欣鑫便利店销售该被诉侵权产品，亦构成商标侵权。

养元公司还提出被诉侵权六个石磨核桃核桃乳对其第5127315号商标构成侵权，因被诉侵权“六个石磨核桃”文字与其商标字形差异较大，不易导致混淆，不应认定构成商标侵权。

养元公司“六个核桃”核桃乳连年在中央电视台综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，形成较强知名度。

2012年即被评为河北省知名商品，后行销全国，其“六个核桃”核桃乳的手提袋、包装箱、易拉罐装潢已形成一定影响，具有识别商品来源的作用，对其应予保护。

关于被诉侵权六个石磨核桃核桃乳所使用的手提袋、包装箱及易拉罐体的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”商品包装、装潢的不正当竞争。

因双方商品手提袋、包装箱均为纸质扁长方体，易拉罐为圆柱体，均为惯常设计，不构成包装体的特别设计，养元公司提出要求保护其包装的理由不能成立，对其该项诉求不予支持。

本案仅就被诉侵权商品包装上装潢是否构成近似造成混淆进行审理。

经比对，养元公司与被诉侵权商品手提袋装潢设计均以红蓝为主色调，红色居多，红色居中为竖排蓝底白色大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，文字右下角有开口核桃淌出乳白色汁液图案，此为吸引注意力的要部，特别是居中的大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，为识别的焦点。

鉴于被诉侵权装潢中“六个”“核桃”文字字形、笔画走向与养元公司“六个核桃”完全相同，考虑养元公司“六个核桃”商品的知名度，应认定被诉侵权手提袋装潢设计与养元公司手提袋装潢设计构成近似，容易引人误认为被诉侵权装潢系养元公司商品或者与养元公司存在特定联系，该混淆行为应认定构成对养元公司“六个核桃”商品手提袋装潢的不正当竞争。

包装箱及易拉罐体的装潢亦如此，均以白蓝色调为主，主视图要部均为易拉罐体上竖排蓝底白色大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，同理，亦应认定被诉侵权包装箱及易拉罐装潢构成近似，被诉侵权核桃乳的该种使用，对养元公司“六个核桃”包装箱及易拉罐体装潢构成不正当竞争。

关于构成侵权，欣鑫便利店应否赔偿养元公司5万元经济损失及维权合理支出问题。

欣鑫便利店一审提交和信商行销货单，证明其合法取得被诉侵权商品，该证据符合小型零售商交易的现实状况与交易习惯，且销货单上载明了和信商行地址、联系人与联系电话，证明和信商行向欣鑫便利店提供了被诉侵权商品，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，应免除欣鑫便利店的赔偿责任。

养元公司认为欣鑫便利店应赔偿其经济损失的上诉理由不能成立。

综上所述，养元公司认为欣鑫便利店销售的被诉侵权六个石磨核桃核桃乳构成对其第10833342、10833322号注册商标专用权侵权及手提袋、包装箱、易拉罐体上装潢的不正当竞争的上诉理由成立，对其要求欣鑫便利店停止侵权的上诉主张应予支持；

欣鑫便利店应承担停止侵权的民事责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律有误，依法应予改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市中级人民法院(2019)赣08民初50号民事判决；

二、泰和县苏溪镇欣鑫便利店于本判决生效之日起立即停止销售涉案“六个石磨核桃”核桃乳；

三、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1223.75元，二审案件受理费1223.75元，合计2447.5元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担979元，泰和县苏溪镇欣鑫便利店负担1468.5元。

本判决为终审判决。

（此页无正文）审判长　　丁保华审判员　　邹征优审判员　　胡建文二〇一九年十月十四日法官助理罗曼代书记员附本案相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。