浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民终1252号上诉人（原审被告）：陈庭煜，男，1991年9月3日出生，汉族，住浙江省平阳县。

被上诉人（原审原告）：宁鹞子，男，1980年10月15日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

上诉人陈庭煜因与被上诉人宁鹞子侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初88号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

陈庭煜上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判驳回宁鹞子的全部诉讼请求；

2.判令宁鹞子赔偿陈庭煜所有经济损失；

3.一、二审诉讼费均由宁鹞子承担。

事实和理由：其已向国家知识产权局提起无效宣告请求，涉案专利权即将被宣告无效；

被诉行为不构成侵权，即使构成侵权，一审判决确定的赔偿数额过高，无事实和法律依据。

宁鹞子辩称：被诉侵权设计与涉案外观设计专利近似，已落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回陈庭煜的上诉请求。

宁鹞子向一审法院起诉，请求判令：1.陈庭煜立即停止制造、销售、许诺销售侵害宁鹞子ＺＬ20123040××××.Ｘ号外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品所使用的模具；

2.陈庭煜赔偿宁鹞子经济损失10万元（包含宁鹞子为制止侵权行为聘请律师、调查取证、制止侵权所支出的合理费用）；

3.浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）删除侵权链接；

4.陈庭煜承担本案诉讼费。

一审审理过程中，宁鹞子申请撤回对淘宝公司的起诉，一审法院经审查予以准许。

一审法院认定事实：2012年8月23日，宁鹞子向国家知识产权局申请了名为“密码笔记本”的外观设计专利，授权公告日为2012年12月12日，专利号为ＺＬ20123040××××.Ｘ。

2016年9月8日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利为密码笔记本，未请求保护色彩，其设计特征为整体近似扁长方体，包括封皮、封底、内页、密码锁和皮扣；

其中封皮和封底宽出内页，密码锁位于封皮中部靠右侧，为长方形；

密码锁中部有三个竖向设置的滚轮，其上左部有一个正方形的凸出按钮；

条带状皮扣端部包裹形成锁舌，与密码锁形成锁舌；

从右侧看，笔记本偏上部的位置有一个皮圈。

该外观设计专利的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

2018年11月7日，宁鹞子的委托代理人姚丹向杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

姚丹在公证人员的监督下，在杭州市锐明大厦南半区一楼丰巢柜收取快递一个（物流信息为中通快递，运单号75105927040845）。

拆开后，内有笔记本一本，查看后将物品重新装入包裹内，封存后交姚丹保存。

同年11月22日，姚丹在公证人员的监督下使用该公证处计算机打开“www.taobao.com”网站，登录后点击订单号为236503335873042487的订单，显示的物流信息与上述收货物流信息一致。

点击上述订单内的宝贝链接，对应页面显示被诉侵权产品售价55.00元，累计评论95，交易成功4，库存3799。

在页面上方搜索栏输入“笔记本文具复古密码本商务办公高档A5记事本手账本多功能日记本子”，打开相应页面，截屏截取上述页面粘贴至文档。

将光标移至页面上方“店铺：杰出文具批发店”，出现新的页面，截屏截取上述页面粘贴至文档。

返回订单页面，点击“笔记本文具复古密码本商务办公高档A5记事本手账本多功能日记本子”的“交易快照”，将打开的页面截屏截取粘贴至文档。

杭州市西湖公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）浙杭西证民字第9821号公证书。

宁鹞子为此支出公证费2500元。

另查明，淘宝网站上“杰出文具批发店”店铺系由陈庭煜经营。

一审庭审中，宁鹞子确认淘宝网站上涉案店铺的被诉侵权产品的链接已经下架。

一审庭审中当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，陈庭煜当庭确认被诉侵权产品由其生产、销售。

经比对，宁鹞子认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

陈庭煜认为两者区别在于：1.被诉侵权产品密码锁扣锁头端部为圆形，涉案专利为方形；

2.被诉侵权产品密码锁凸出按钮形状为圆形，涉案专利为方形。

这两个区别是属于消费者直接观察到的部位，且笔记本设计空间较小，一般消费者也容易注意到这个密码装置，故两者不相同也不近似，被诉侵权产品不构成侵权。

陈庭煜于一审庭审中提出用韩国专利（申请号10-1999-0031-13，申请日期1999年7月29日）进行现有设计比对，认为被诉侵权产品采用了该专利文献的设计，两者形状都是扁长方体，都有锁和皮扣。

主要的差别在于锁，该专利文献的锁是用钥匙开的锁，被诉侵权产品是密码锁，而密码锁也是惯常设计。

宁鹞子认为该专利文献没有公开被诉侵权产品最为重要的密码锁的锁扣方式所形成的外观设计，包括密码锁中部有三个竖向设置的滚轮，以及条带状皮扣端部包裹形成的锁舌与密码。

对于密码锁的惯常设计领域都是在行李箱上，与笔记本不是同一领域的设计。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20123040××××.Ｘ的“密码笔记本”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

宁鹞子作为涉案专利权利人，依法享有对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为密码笔记本，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利在整体形状和构成、密码锁扣装置、密码锁扣上锁头及滚轮的位置设计等方面基本相同，虽然密码锁扣锁头端部及锁头按钮的形状略有不同，但该些区别仅为局部细微变化，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似。

综上，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

针对陈庭煜提出的现有设计抗辩，该院审查认为用以现有设计比对的专利文献中体现的设计特征与被诉侵权产品的设计在锁具上有很大的不同，故现有设计抗辩不能成立，该院不予采信。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，陈庭煜经营的淘宝店铺显示有被诉侵权产品的销售页面，（2018）浙杭西证民字第9821号公证书显示被诉侵权产品物流信息与涉案淘宝网店销售订单的物流信息一致，可以认定陈庭煜实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于制造行为的认定，陈庭煜当庭认可被诉侵权产品由其生产销售，且其在被诉侵权产品内页标注有“专注小批量定制”“匠心设计”等字样，可以证明侵权产品系由陈庭煜制造，该院予以认可。

陈庭煜未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，且涉案淘宝店铺页面显示侵权产品仍有库存，故陈庭煜依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿经济损失的民事责任。

因宁鹞子并未举证证明制造侵权产品存在专用模具，故关于销毁模具的诉讼请求，该院不予支持。

陈庭煜要求本案中止审理，但未提交相关证据证明涉案专利存在无效的情形，不符合法律规定的中止事由，故本案不予中止审理。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，宁鹞子因被侵权所受的损失或陈庭煜的侵权获利均无法查明，宁鹞子亦无证据证明涉案专利许可使用费的金额，且明确要求适用法定赔偿。

因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，陈庭煜的侵权情节、规模，宁鹞子为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

同时，该院注意到如下事实：1.本案系外观设计专利，申请日为2012年8月23日，授权日为2012年12月12日；

2.陈庭煜实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，宁鹞子提交的侵权证据是在淘宝网上购买的侵权产品1个，售价为55元，累计评论95，交易成功4，库存3799；

3.宁鹞子为本案诉讼支出公证费2500元，并聘请律师出庭。

综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年7月4日判决：一、陈庭煜立即停止制造、销售、许诺销售落入宁鹞子专利号为ＺＬ20123040××××.Ｘ的“密码笔记本”外观设计专利权保护范围的产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、陈庭煜于判决生效之日起十日内赔偿宁鹞子经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计25000元；

三、驳回宁鹞子的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理2300元，由宁鹞子负担862.5元，陈庭煜负担1437.5元。

本案二审期间，陈庭煜向本院提交无效宣告请求审查决定书一份，拟证明涉案专利权已被宣告全部无效，宁鹞子已丧失权利基础。

宁鹞子对该份证据无异议。

本院经审查认为，上述证据合法、真实，且与本案具有关联性，能够证明涉案专利权现已被宣告无效，应予认定。

本院二审审理查明，国家知识产权局专利局复审和无效审理部于2019年10月9日作出第41924号无效宣告请求审查决定，宣告涉案ＺＬ20123040××××.Ｘ号“密码笔记本”外观设计专利权全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

”本案中，因宁鹞子据以起诉的涉案专利权已被国家知识产权局专利局复审和无效审理部宣告无效，故宁鹞子基于涉案专利权的起诉应予驳回。

如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则宁鹞子可依据新的证据另行起诉。

综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款的规定，裁定如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初88号民事判决；

二、驳回宁鹞子的起诉。

一审案件受理费2300元，退还宁鹞子；

陈庭煜预交的二审案件受理费425元予以退还。

本裁定为终审裁定。