浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1184号上诉人（原审原告）：梁菊明，男，1961年8月16日出生，汉族，住浙江省海盐县。

委托诉讼代理人：王庭晓，浙江世元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜建文，上海德禾翰通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁海县香山水泥砖厂，经营地址浙江省宁海县西店镇香石村石家。

投资人：王小官，男，1947年10月1日出生，汉族，住浙江省宁海县。

委托诉讼代理人：李娜，浙江合创律师事务所律师。

上诉人梁菊明因与被上诉人宁海县香山水泥砖厂（以下简称香山砖厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2417号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

梁菊明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，由香山砖厂承担诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权产品与涉案专利属于近似设计，落入该专利权保护范围。

1.两者都是“Ⅱ”字形砌块，档土面比外观面宽，长宽厚的比例接近，整体视觉效果相同。

两者的区别特征都是细微差异，对整体视觉效果影响不大。

2.被诉侵权产品外观面的波浪条纹所占面积比例较小，正常堆放情况下容易被忽视，不足以构成与涉案专利的明显区别。

3.涉案专利档土面上有二个锚固孔，下底部侧壁没有生态孔槽，整体形状厚重、饱满、美观，一审判决忽视了以上设计要点。

香山砖厂辩称，被诉侵权设计与涉案专利不构成近似设计，未落入专利权保护范围。

1.涉案专利整体呈“Ⅱ”字形是水泥砖的惯常设计。

2.外观面的波纹形状与圆弧形状有很大的区别，消费者无论在采购时还是在使用状态下都能够明显注意到。

3.被诉侵权产品表面的凹槽设计对整体视觉影响较大。

梁菊明向一审法院提起诉讼，请求判令香山砖厂：1.立即停止侵害专利号为ＺＬ20103011××××.0、名称为“生态砌块”的外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵害该专利权的生态砌块产品，并销毁制造侵权产品的专用模具以及库存的侵权产品；

2.赔偿因侵权造成的经济损失、律师代理费共计50万元。

一审法院认定：梁菊明是专利号为ＺＬ20103011××××.0的“生态砌块”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2010年3月11日，授权公告日为2010年11月17日。

梁菊明缴纳了专利年费，现该专利尚处于有效期内。

专利号为ＺＬ20091009××××.4的发明专利的专利权人也为梁菊明，申请日为2009年6月16日，公开日是2009年12月9日，该专利说明书上展示了一些生态砌块的图片。

2018年12月11日，经梁菊明申请，一审法院在香山砖厂进行证据保全，发现堆场内有多种生态砌块，其中与本案相关的产品库存有2000块。

该院另查明：香山砖厂属个人独资企业，成立于2013年11月26日，2018年5月9日，其投资人变更为王小官，其经营范围为水泥砖加工。

经一审庭审比对，涉案专利系一种生态砌块，由两个组件构成，设计要点体现在立体图上，1.整体形状为“Ⅱ”形，2.上侧中间位置对称设有半圆生态孔，下侧面为平面，靠近挡土面位置设有凸起有阻滑梗，3.靠近挡土面的位置使用了左右对称的两个圆形锚固孔，3.前端面呈弧形略短于挡土面，4.产品的整体厚度较厚，外观饱满。

详见下图：专利号为200910099902.4的发明专利公开的设计见下图：图1图2被诉侵权产品见下图：图3图4一审法院认为，梁菊明享有专利号为ＺＬ20103011××××.0、名称为“生态砌块”的外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

涉案专利与被诉侵权产品均为生态砌块，属于相同种类产品。

本案的争议焦点：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

二、香山砖厂的现有设计抗辩是否成立；

三、如果构成侵权，香山砖厂的民事责任如何承担，梁菊明主张的赔偿数额是否合理合法。

关于争议焦点一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，认定两者近似。

涉案专利设计组合后的设计外形整体轮廓、上面的半圆状生态孔、植物生长腔、背面的阻滑梗设计已在专利号为200910099902.4的发明专利的示意图中公开（图2整个外形及图2中的11、14、17），涉案外观设计区别于图2设计的要点在于没有背面的生态孔、锚固孔的数量和位置、生态砌块的厚度与长宽的比例。

被诉侵权设计采用了与涉案专利及发明专利图2一致的外形轮廓、植物生长腔、上侧生态孔的设计特征，同时也采取了涉案专利的锚固孔的设计特征、厚度和长宽比更接近涉案专利的设计特征，区别于涉案专利的设计特征为：1.采用了长条波浪状作外观面装饰，2.植物生长腔四个角有向外辐射状的细槽，其中两条细槽与锚固孔相连，3.背面无凸出的阻滑梗设计，而是采用内陷槽的设计。

梁菊明称差异点2中四条细槽系因生产工艺引起的压痕，对整体视觉效果影响不大。

该院认为，该差异点2展示在上面，从图3来看，该差异点对视觉效果有一定的影响。

梁菊明称差异点3内陷槽设计，系在产品的背面对整体视觉效果影响不大的意见有理，该意见在判断整体视觉效果时予以综合考虑。

综上，虽然被诉侵权设计采用了与授权设计两个锚固孔的位置和数量相同的设计，但其整体形状为“Ⅱ”形非授权外观设计的设计要点，其差异点1长条波浪形的外观面设计占据了比较大的面积，且若砌块组合起来，对外观面的影响效果更加明显；

根据上述相同或近似的判断规则结合涉案专利区别于现有设计的设计特征的因素，以一般消费者的知识水平和认知能力，该院确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上差异较大，被诉侵权设计未落入授权外观设计组合设计的保护范围。

就授权外观设计中的组件1来看，组件1的挡土面有缺口的设计，而被诉侵权设计无缺口设计，与其差别更大，也不落入组件1的保护范围。

关于争议焦点二，香山砖厂提交的对比文件，其专利公开日在涉案专利申请日之前，可以作为本案现有设计抗辩的证据。

香山砖厂主张图1作为现有设计的对比设计，而被诉侵权设计整体轮廓上与图1相差较大，其系采用现有设计的抗辩意见不能成立。

基于上述理由，争议焦点三不再论述。

梁菊明认为香山砖厂的行为构成侵权的意见不成立，其诉讼请求没有事实依据，该院予以驳回。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2019年7月15日判决：驳回梁菊明的诉讼请求。

案件受理费8800元，由梁菊明负担。

二审期间，香山砖厂未提交新的证据。

梁菊明向本院提交了国家知识产权局第41251号、第41245号、第37577号无效宣告请求审查决定书，拟证明砌块的边缘形状属于对波浪有缓冲作用的功能性设计，波浪形是常见的设计特征，对整体视觉效果影响较小。

香山砖厂质证认为，第41251号、第37577号无效决定书与本案缺乏关联性；

第41245号无效决定书认为，对于砌块类产品，后部表面纹路的不同会对产品的整体视觉产生影响，故该证据不能实现其证明目的。

本院认为，三份无效决定书真实性可以确定，但第41251号、第37577号无效决定书并未涉及涉案专利或被诉侵权设计，与本案缺乏关联性，本院不予采信。

第41245号无效决定书中的外观专利和对比设计的外观面均无长条波浪状设计，决定书中也未加述及，故不能证明该设计特征对于产品整体视觉效果的影响大小，本院对该证据不予采信。

根据梁菊明的上诉请求和理由以及香山砖厂的答辩，本案二审的争议焦点是被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

本院认为，涉案专利与被诉侵权设计相比，两者均为近似“Ⅱ”字形的砌块产品，整体比例相似，后部水平排列设置两个锚固孔，中间有植物生长腔。

二者区别点在于：1.涉案专利前部外观面为光滑表面，被诉侵权设计为长条波浪状设计；

2.被诉侵权设计植物生长腔四个角有向外辐射状的细槽，其中两条细槽与锚固孔相连；

3.涉案专利背面有凸出的阻滑梗，被诉侵权设计采用内陷槽设计；

4.涉案专利是组件产品，在组装状态下，组件2双侧内凹的曲线轮廓在产品后部呈现出双曲线形纹路，被诉侵权产品系无组装关系的单一设计。

对于砌块类产品，其整体形状及其各种孔和槽经排布后所形成的整体视觉效果均会引起一般消费者的关注。

由于砌块整体形状呈“Ⅱ”字形并非涉案专利的设计要点，其他设计特征对于产品整体视觉效果的影响相对较大。

被诉侵权设计外观面的长条波浪状设计所占面积较大，在使用状态下容易被一般消费者观察到；

叠加两者在砌块表面的开槽、曲线纹路、阻滑梗形状等区别点，已对产品整体视觉效果产生了实质性影响。

根据“整体观察、综合比对”原则，被诉侵权设计与涉案专利不构成近似设计，一审判决认定其未落入涉案专利权的保护范围，并无明显不当。

综上，梁菊明的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由梁菊明负担。

本判决为终审判决。