江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终595号 上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码：×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰和县沙村镇洪超商行，经营场所：江西省泰和县沙村镇新区加油站旁，注册号：360826600223681。

经营者：刘太兴，男，汉族，1973年7月16日出生，住江西省泰和县。

委托诉讼代理人：马平英，女，汉族，1985年1月9日出生，住江西省吉安市泰和县。

上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人泰和县沙村镇洪超商行（以下简称洪超商行）侵害商标权纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初65号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

养元公司的委托诉讼代理人杨旭，洪超商行的委托诉讼代理人马平英到庭参加询问。

本案现已审理终结。

上诉人养元公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审;一、二审诉讼费由洪超商行承担。

事实和理由：一审法院认为案涉侵权产品“六个石磨核桃”核桃乳(由漯河市多利多食品有限公司生产)未侵犯养元公司的商标权，其包装、装潢不构成对养元公司有一定影响力的“六个核桃”产品的包装、装潢的不正当竞争缺乏事实和法律依据。

理由如下：1.案涉侵权产品“六个石磨核桃”核桃乳上使用的“六个石磨核桃”用语侵犯了养元公司第10833342、5127315、10833322号商标，洪超商行销售案涉侵权产品的行为构成商标侵权。

2.养元公司“六个核桃”产品经过常年的广告宣传,已占有大量市场份额，具有一定影响力，在一般消费者心中已有了深刻的影响,其手提袋、箱体、罐体已形成特有的包装、装潢；

案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳的包装、装潢与养元公司具有一定影响力“六个核桃”产品的包装、装潢构成近似，洪超商行销售涉案产品的行为属于不正当竞争行为。

3.（2018）川民终382号等生效判决均认定漯河市多利多食品有限公司生产的“六个石磨核桃”产品侵犯了养元公司的商标权及构成不正当竞争。

4.洪超商行应承担赔偿经济损失和合理开支的责任,综合考虑涉案产品的市场影响、知名度，洪超商行的主观恶性、过错程度、侵权行为的性质、经营场所规模、位置、侵权持续时间以及地区消费水平等因素确定,洪超商行应承担30000元经济损失费和6955元合理开支费用。

洪超商行答辩称，1.案涉侵权产品有合法来源，洪超商行没有侵权故意，无需承担侵权责任；

2.养元公司诉请赔偿30000元经济损失证据不充分，不应得到支持；

3.如果案涉侵权产品确属侵权产品，洪超商行现在没有销售、以后也不再销售案涉侵权产品。

养元公司向一审法院起诉请求：1.判令洪超商行立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令洪超商行立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

3.判令洪超商行赔偿养元公司经济损失30000元；

4.判令洪超商行承担养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支6955元（律师费5000元，公证费900元，购买费用55元，其他费用1000元）；

5.判令本案全部诉讼费用由洪超商行承担。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元公司系第13777350号商标注册证（注册有效期2015年3月14日至2025年3月13日）、第10833342号商标注册证（注册有效期2014年1月7日至2024年1月6日）、第5127315号（注册有效期2009年6月28日至2019年6月27日）、第15440904号商标注册证（注册有效期2016年6月21日至2026年6月20日）、第10833322号商标注册证（注册有效期2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号商标注册证（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号商标注册证（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。

其中，第13777350号、第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类无酒精饮料、植物饮料等；

第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标；

第15440904号注册商标为“养生智汇”文字+图形商标，核定使用商品为第32类中的啤酒、无酒精果汁、花生乳（无酒精饮料）、杏仁乳等。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”、“2014年‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标第5127315号为驰名商标。

2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告。

2018年5月6日，养元公司的委托代理人在洪超商行购买了“六个石磨核桃”核桃乳一箱，支付55元。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9236号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购“六个石磨核桃”核桃乳一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，生产日期为2018年2月1日。

包装箱和饮料罐体上均载明：制造商漯河市多利多食品有限公司，包装箱和饮料罐体还载明：“六个石磨”注册商标由持有人授权，注册商标仿冒必究。

另查明，洪超商行系2014年1月12日注册的个体工商户，经营者为刘太兴，经营范围为：散装食品、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）（凭有效许可证经营）、文化用品、水果、日用百货、日用杂品。

洪超商行进货了12箱“六个石磨核桃”核桃乳并进行销售，之后一直未销售该种产品。

“六个石磨”取得了第16028560号商标注册证，注册人为石家庄葫芦娃食品有限公司，有效期2016年3月7日至2026年3月6日。

石家庄葫芦娃食品有限公司于2016年4月1日授权漯河市多利多食品有限公司2016年4月1日至2018年3月31日生产销售注册号为16028560的“六个石磨”品牌的铁罐植物蛋白饮品（饮料）。

“六个石磨核桃”核桃乳的包装箱取得了外观设计专利，专用于盛装罐装饮料的纸箱。

漯河市多利多食品有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本200万元，营业期限2015年7月20日至2045年7月19日，经营范围为饮料生产、销售，并取得了食品生产许可证。

“六个石磨核桃”核桃乳经漯河市质量技术监督检验测试中心检验为合格产品。

一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.洪超商行销售“六个石磨核桃”核桃乳的行为是否侵犯了养元公司“六个核桃”的注册商标专用权？

2.洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似及其行为是否构成不正当竞争？

3.洪超商行应否赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定？

关于第一个争议焦点问题。

养元公司享有的六件“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，经过养元公司持续不断的广告宣传和使用，产品获得多项省级、国家级荣誉。

2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，获得了较强显著性，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

养元公司诉称洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳侵害了其“六个核桃”的注册商标专用权。

一审法院认为，被诉侵权产品的注册商标为“六个石磨”，该产品在手提袋、包装箱、饮料罐体均体现了注册商标“六个石磨”，并未侵害养元公司的六件“六个核桃”的注册商标专用权，洪超商行销售该产品的行为亦未侵害养元公司的注册商标专用权。

理由如下：一、洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳的商标为“六个石磨”，该商标为注册商标，注册人为石家庄葫芦娃食品有限公司，有效期2016年3月7日至2026年3月6日。

漯河市多利多食品有限公司经注册人授权生产被诉侵权产品，有效期2016年4月1日至2018年3月31日，被诉侵权产品的生产日期为2018年2月1日，故被诉侵权产品系生产商经“六个石磨”注册商标权人的授权且在授权的期限内生产的。

二、“六个石磨”注册商标虽与养元公司的“六个核桃”注册商标的字数相同，但是“六个石磨”与“六个核桃”的读音和含义均不同，且突出表现“古法石磨工艺”中的“石磨”。

况且养元公司的“六个核桃”注册商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，其使用在核桃乳饮品上固有显著性并不强，只是因养元公司大量的广告宣传和使用才获得了较强显著性。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

“六个核桃”注册商标中的“六个”是数量词，养元公司作为“六个核桃”注册商标的专用权人无权禁止他人正常使用“六个”这一数量词。

三、在涉案产品的手提袋、包装箱和饮料罐体上体现的均是“六个石磨核桃”，是由注册商标“六个石磨”与产品原料“核桃”二字组成，养元公司作为“六个核桃”注册商标的专用权人无权禁止他人正常使用主要原料“核桃”二字，而且“六个石磨核桃”与“六个核桃”的字数不同，并不会导致相关公众混淆“六个石磨核桃”核桃乳与“六个核桃”核桃乳的来源。

综上，虽然被诉侵权产品与养元公司的六件“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，但“六个石磨”系注册商标，注册人同样享有注册商标专用权，洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳并未侵害养元公司的注册商标专用权，一审法院对养元公司的该项诉讼请求依法不予支持。

关于第二个争议焦点问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

”本案中，养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册了“六个核桃”的文字商标和立体商标后，投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。

据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，该商品使用的手提袋、包装箱、饮料罐体的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，受法律保护。

养元公司诉称洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳上使用的包装、装潢与其知名商品特有包装、装潢近似，洪超商行的行为构成不正当竞争。

一审法院认为，洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳的行为并未构成不正当竞争。

理由如下：一、被诉侵权产品“六个石磨核桃”核桃乳的包装箱取得了外观设计专利，专用于盛装罐装饮料的纸箱。

二、“六个石磨核桃”核桃乳包装箱的左上侧，蓝底白字突出了该产品的名称“六个石磨核桃”；

左侧中间有一石磨图形，图形旁边有一行文字“石磨的更好喝！

！

！

”；

右侧突出了产品的整个罐体，罐体下方有白色的乳液浪花；

右侧边缘有“古法石磨工艺”几个字，其中“石磨”二字用不同于其他四个字的颜色突出表现，旁边还有一行字描述：“六个石磨核桃乳，选用优质核桃，采用古法石磨工艺，使丰富的核桃营养更有益人体吸收。

”因此，“六个石磨核桃”核桃乳的包装箱与养元公司“六个核桃”核桃乳的包装箱并不相似。

三、“六个石磨核桃”核桃乳的饮料罐体两面均有竖形蓝底白字“六个石磨核桃”，该蓝底白字左侧有竖形“古法石磨工艺”，其中“石磨”二字用不同于其他四个字的颜色突出表现，左下方有一石磨图形，图形上方有一行文字“石磨的更好喝！

”。

“六个核桃”核桃乳的饮料罐体上的字是竖形蓝底白字“六个核桃”，左侧有竖形“经常用脑多喝六个核桃”，并没有石磨图形。

四、“六个石磨核桃”核桃乳的手提袋虽也以中国红为主色调，但其仍使用石磨图形，并用白字突出了“石磨的更好喝！

”。

综上，“六个石磨核桃”核桃乳的手提袋、包装箱、罐体均突出了注册商标“六个石磨”中的“石磨”，且用石磨图形突出其“古法石磨工艺”、“石磨的更好喝！

”，并不与养元公司的“六个核桃”核桃乳近似，亦不容易使相关公众混淆商品来源，洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳的行为不属于不正当竞争行为。

因此，养元公司的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于第三个争议焦点问题。

漯河市多利多食品有限公司生产的“六个石磨核桃”核桃乳，并未侵害养元公司“六个核桃”注册商标的专用权，该产品使用的包装、装潢与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢并不近似。

因此，洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳并未侵害养元公司的注册商标专用权，亦不属于不正当竞争行为，养元公司关于主张洪超商行赔偿其经济损失及合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费723.88元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本案二审期间，养元公司向本院提交（2017）浙02民初508号民事判决书、（2018）川民终382号民事判决书，拟证明漯河市多利多食品有限公司生产的“六个石磨核桃”已被人民法院认定构成商标侵权，具有一定的既判力，故本案“六个石磨核桃”也应认定构成商标侵权和不正当竞争。

洪超商行对上述判决表示与本案无关联性。

本院认为，养元公司未提交上述案件的案涉侵权产品实物，不能确定其与本案案涉侵权产品实物是否相同，故对该证据应结合本案其他证据进行判定。

洪超商行为支持其抗辩主张，向本院提交了泰和县文田和信商行（以下简称和信商行）的工商登记信息及销货单原件，拟证明其销售的案涉侵权产品具备合法来源，不应承担侵权赔偿责任。

对洪超商行提交的证据，养元公司的质证意见为：对销货单的真实性和关联性均有异议，对合法性无异议，该销货单无供货清单，且供货者无任何签章，该销货单可能是后期制作；

对和信商行工商登记信息的真实性、合法性、关联性均有异议，文件为打印件，不能核实该商行现在是否存续，且该商行也没有相关证明，与本案无关。

本院认为，销货单为原件，可以作为证据使用；

销货单的商家为和信商行，和信商行的工商登记信息需要结合本案其他证据判定。

本院二审查明，养元公司第10833342号注册商标为横排“六个核桃”文字；

第10833322与5127315号注册商标为竖排“六个核桃”文字，但字体不同；

第10833342与10833322号注册商标字体相同。

养元公司“六个核桃”商品手提袋为纸质扁长方体包装，主视面红、蓝色为主色调，红色位于上部且占据主视面大部分面积，红色中间有竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，该文字左侧有小号“经常用脑多喝六个核桃”文字；

主视面左上部有养元公司“养元”商标；

主视面近底部为蓝色飘带设计；

飘带近右侧有开口核桃淌出乳白色汁液图案。

包装箱亦为纸质扁长方体；

主视面白蓝为主色调，蓝色飘带设计自右上方向左下方伸展后向右下方折回；

图中间为易拉罐斜向设计，所占面积近主视面二分之一，罐体中间为竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字；

主视图左上角为“养元”商标；

主视图右侧边缘有小号“经常用脑多喝六个核桃”文字等。

圆柱形易拉罐主视面为上白下蓝设计；

白色区域中间为竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，该文字左侧上部为“养元”商标，商标下部为小号“经常用脑多喝六个核桃”文字，与六个核桃文字平行；

其下为核桃开口淌出白色汁液飞溅的设计；

其余区域印有配料表、执行标准、条形码等信息。

洪超商行销售的“六个石磨核桃”核桃乳手提袋为纸质扁长方体包装，主视面红、蓝色为主色调，红色位于上部且占据主视面大部分面积，红色中间有竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，该文字左侧有更小号“古法石磨工艺”文字，右侧有大号“核桃乳”文字；

主视面左上部有横排较小号“六个石磨”商标；

主视面底部为蓝色，红蓝交界处为飘带设计；

“核桃乳”文字下方有开口核桃淌出乳白色汁液图案。

包装箱亦为纸质扁长方体；

主视面上白下蓝为主色调，白色为主，白蓝过渡为黄色飘带设计；

上部左上角为横排蓝底白色“六个石磨核桃”文字，其下有“核桃乳”文字和磨盘图案设计；

文字磨盘图案右侧为圆柱形易拉罐图案，易拉罐表面正中为竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，罐体下方为飞溅乳白色汁液设计，罐体跨越白黄蓝三色，占据约三分之一画面。

圆柱形易拉罐主视面为上白下蓝设计，颜色过渡为黄色飘带；

白色区域中间为竖排蓝底白色大号“六个石磨核桃”文字，该文字左侧上部有横排蓝色小号“六个石磨”商标；

其余区域印有配料表、执行标准等信息。

“六个石磨核桃”文字中的“六个”“核桃”文字在字形、笔画走向上与养元公司“六个核桃”第10833342、10833322号商标文字相同。

另查明，养元公司发现洪超商行销售案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳后，直至起诉前，未告知洪超商行其销售行为涉嫌侵权并要求其停止销售。

本院对一审判决认定洪超商行销售“六个石磨核桃”核桃乳的数量因证据不足不予认定外，对一审判决认定的其他事实予以确认。

根据上诉及答辩内容,本案二审争议焦点为：洪超商行销售的案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳是否侵犯养元公司第10833342、5127315、10833322号注册商标专用权；

案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳所使用的手提袋、包装箱及易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”商品包装、装潢的不正当竞争；

如构成侵权，洪超商行是否需要承担赔偿养元公司30000元经济损失及维权合理支出等民事责任。

本院认为，根据养元公司诉请，本案案由应为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

一、关于洪超商行销售的案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳是否侵犯养元公司第10833342、5127315、10833322号注册商标专用权的问题。

养元公司系第10833342、5127315、10833322号“六个核桃”商标注册人，对其注册商标专用权依法应予保护。

根据查明的事实，案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳在其手提袋、包装箱及易拉罐体上以蓝底白字或纵向或横向醒目地使用了大号“六个石磨核桃”文字，其中的“六个”“核桃”文字字形、笔画走向与养元公司第10833342、10833322号“六个核桃”商标文字字形、笔画走向相同；

虽然“六个石磨核桃”相较养元公司“六个核桃”注册商标增加了“石磨”文字，但考虑养元公司“六个核桃”商标的较强显著性和较大知名度，以相关公众的一般注意力，在比对对象隔离的状态下，“石磨”文字不会成为关注焦点，应认定二者构成近似；

又因双方商品属于相同种类，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，应认定案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳构成对养元公司第10833342、10833322号注册商标专用权的侵权。

洪超商行销售该案涉侵权产品，构成商标侵权。

养元公司还提出案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳对其第5127315号商标构成侵权，因案涉侵权“六个石磨核桃”文字与该商标字形差异较大，不易导致混淆，不应认定构成商标侵权。

二、关于案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳所使用的手提袋、包装箱及易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”商品包装、装潢的不正当竞争的问题。

养元公司“六个核桃”核桃乳连年在中央电视台综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，形成较强知名度。

2012年被评为河北省知名商品，后行销全国，其“六个核桃”核桃乳的手提袋、包装箱、易拉罐装潢已形成一定影响，具有识别商品来源的作用，对其应予保护。

关于案涉侵权“六个石磨核桃”核桃乳所使用的手提袋、包装箱及易拉罐体的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”商品包装、装潢的不正当竞争。

因双方商品手提袋、包装箱均为纸质扁长方体，易拉罐为圆柱体，均为惯常设计，不构成包装体的特别设计，养元公司提出要求保护其包装的理由不能成立，对其该项诉求不予支持。

本案仅就案涉侵权商品包装上装潢是否构成近似造成混淆进行审理。

经比对，养元公司的商品手提袋与案涉侵权商品手提袋装潢设计均以红蓝为主色调，红色居多，红色居中为竖排蓝底白色大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，文字右下角有开口核桃淌出乳白色汁液图案，此为吸引注意力的要部，特别是居中的大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，为识别的焦点。

鉴于案涉侵权装潢中“六个”“核桃”文字字形、笔画走向与养元公司“六个核桃”相同，考虑养元公司“六个核桃”商品的知名度，应认定案涉侵权手提袋装潢设计与养元公司手提袋装潢设计构成近似，容易引人误认为案涉侵权商品系养元公司商品或者与养元公司存在特定联系，该混淆行为应认定构成对养元公司“六个核桃”商品手提袋装潢的不正当竞争。

包装箱及易拉罐体的装潢亦如此，均以白蓝色调为主，主视图要部均为易拉罐体上竖排蓝底白色大号“六个核桃”或“六个石磨核桃”文字，同理，亦应认定案涉侵权包装箱及易拉罐装潢构成近似，案涉侵权核桃乳的该种使用，对养元公司“六个核桃”包装箱及易拉罐体装潢构成不正当竞争。

三、关于洪超商行是否需要承担赔偿养元公司30000元经济损失及维权合理支出等民事责任的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等方式。

洪超商行销售使用“六个石磨核桃”标识产品的行为侵犯了养元公司注册商标专用权；

同时，案涉侵权产品使用与养元公司有一定影响力商品近似的装潢，又构成不正当竞争。

养元公司诉请要求洪超商行停止侵权行为的主张，于法有据，本院予以支持。

关于洪超商行合法来源抗辩能否成立的问题，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，洪超商行向一审法院提交了和信商行销货单复印件，二审期间，洪超商行向本院提交了和信商行销货单原件，销货单原件与复印件能够相互对应，销货单显示的销售时间为本案公证取证之前，销货单注明了和信商行的地址、联系人及手机号码，且二审期间洪超商行提供了和信商行的工商登记信息资料，案涉侵权产品外包装上标明生产者信息等。

洪超商行购买案涉侵权产品时尽到了基本的审查义务，且有交易凭证，符合我省乡镇食品的交易习惯，应认定洪超商行销售的案涉侵权产品具备合法来源，因此，养元公司要求洪超商行赔偿损失及维权合理支出的主张，本院不予支持。

综上所述，洪超商行销售的案涉“六个石磨核桃”核桃乳构成对其第10833342、10833322号注册商标专用权侵权，并构成不正当竞争，对养元公司要求洪超商行停止侵权的上诉主张应予支持；

对其要求洪超商行赔偿损失的上诉主张不予支持。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，依法应予改判。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条规定，判决如下： 一、撤销江西省吉安市中级人民法院(2019)赣08民初65号民事判决；

二、泰和县沙村镇洪超商行于本判决生效之日起立即停止销售涉案“六个石磨核桃”核桃乳；

三、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费723.88元，二审案件受理费1000元，合计1723.88元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担689.55元，泰和县沙村镇洪超商行负担1034.33元。

本判决为终审判决。

审 判 长　 　杜玉东 审 判 员　 　邹征优 审 判 员　　 胡建文 二〇一九年十月十八日 法官助理 樊 蕾代书记员 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： …… （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条 …… 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

…… 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第八条商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。