山西省高级人民法院 民事裁定书 （2019）晋民终39号 上诉人（原审原告）：杜某，男，汉族，1955年3月4日出生，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：杨某，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司。
法定代表人：耿某1，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：耿某2，男，汉族，1968年2月21日出生，该公司监事，住山西省吕梁市。
被上诉人（原审被告）：山西晋商书画院。
法定代表人：柳某，秘书长。
被上诉人（原审被告）：景德镇市新平瓷业发展有限公司。
法定代表人：黄某，董事长。
委托诉讼代理人：刘某，男，1960年7月5日出生，该公司监事。
被上诉人（原审被告）：太原市晋源区吉祥货运信息部，经营场所山西省太原市晋源区南张村307国道。
经营者：孔继宏，男，汉族，1984年12月23日出生，住山西省太原市××区。
上诉人杜某因与被上诉人山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司、山西晋商书画院、景德镇市新平瓷业发展有限公司、太原市晋源区吉祥货运信息部侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初776号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，审理该类侵权案件需查明以下事实，1、专利权属状态。
原审查明并认定原告杜某享有的名称为“酒瓶（蒜头瓶）、专利号为ZL201630287092.6”的外观设计专利权利状态稳定，合法有效，依法应受法律保护。
2、被诉产品是否构成侵权。
对被诉侵权产品特征落入专利权保护范围，当事人均无争议。
3、有无抗辩事由，根据原审被告的答辩理由，主张侵权不成立的抗辩事由主要为（1）案涉酒瓶（蒜头瓶）造型的最初设计者为被告山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司，而非“第2016302870926”号专利持有人杜某；
（2）案涉专利为现有设计；
（3）先用权抗辩。
原审判决支持了原审被告的先用权抗辩，但审理先用权相关基本事实不清。
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，判断先用权抗辩是否成立应当考察以下四个条件：先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品或做好了制造、使用的必要准备；
相关产品是否属于相同产品；
先用技术、设计是否属于先用权人非法获得；
先用权人是否在原有范围内继续制造、使用。
本案杜某起诉山西杏花晋裕杨德龄酒业有限公司等四被告制造销售侵权产品数量分别为1812个及2000个，应对该两批酒瓶依据以上规定分别进行甄别。
对于1812个案涉酒瓶，原审法院未予审理查明并作出认定。
关于2000个案涉酒瓶的制造、使用的时间节点；
相应《（酒瓶）定制合同》中负责设计来源合法的责任主体的确定；
制造、使用的设计来源是否属于非法获得；
2000个案涉酒瓶是包含在原定制10000个合同中还是属于在原有范围内继续制造、使用的情形等事实均未审理查明。
综上，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销太原市中级人民法院（2017）晋01民初776号民事判决；
二、本案发回太原市中级人民法院重审。
上诉人杜某预交的二审案件受理费17199元予以退回。