四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终326号 上诉人（一审被告）：大邑县优宜之家副食店，经营场所四川省成都市大邑县晋原街道张祠堂街14-11号，实际经营地址四川省成都市大邑县红光四期龙华苑小区14幢14-11。

经营者：傅杰。

委托诉讼代理人：唐雨亮，四川国炯律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人大邑县优宜之家副食店（以下简称优宜之家副食店）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3798号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭审理。

经过阅卷，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

优宜之家副食店上诉请求：1.依法改判优宜之家副食店不承担赔偿责任或将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由第一铅笔公司承担。

主要事实及理由：一、一审判决认定事实不清。

1.关于侵权认定。

涉案《公证书》不能证明被控侵权商品是优宜之家副食店售出，优宜之家副食店未销售被控侵权商品，不应承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。

2.第一铅笔公司没有提供任何关于其因被侵权所受到的损失和为制止侵权行为产生费用的证据，一审法院也未对优宜之家副食店的进货数量和销售情况予以查证，该院草率酌情认定赔偿金额为5000元，显然缺乏事实依据。

二、一审判决适用法律不当。

1.优宜之家副食店销售的商品都是由具有资质的批发商供货，是合法取得并能说明提供者，不应当承担赔偿责任。

2.本案没有查清权利人因被侵权所受到的实际损失、为制止侵权行为产生的费用以及侵权人的获利，不应适用酌定赔偿。

第一铅笔公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，优宜之家副食店的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

主要理由：1.公证保全的涉案证据合法有效。

2.优宜之家副食店经营的店铺内售出的商品系侵犯第一铅笔公司注册商标专用权的商品。

3.一审判决确定的赔偿金额合理。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令优宜之家副食店立即停止销售侵犯第19710号“中华”注册商标专用权的商品。

2.判令优宜之家副食店向第一铅笔公司赔偿经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，第一铅笔公司作为商标使用许可合同的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

因第19710号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司，第一铅笔公司已与商标权人签订《商标独占使用许可合同书》，证明第一铅笔公司系涉案商标的独占使用被许可人，依法有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定，被控侵权商品的防伪标识与第一铅笔公司正品商品有明显不同；

被控侵权商品与涉案商标核定使用的“铅笔”为相同商品；

被控侵权商品上的标识与涉案商标相比，二者相同，为侵权商品。

优宜之家副食店未经许可销售了被控侵权商品，对涉案商标构成侵权。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，优宜之家副食店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，综合考虑优宜之家副食店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定优宜之家副食店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，优宜之家副食店提供的进货单据因缺少商品的品牌及供货商的签名或盖章，故不能证明侵权商品来源于其主张的商品提供者，其合法来源抗辩不成立，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3798号民事判决：一、优宜之家副食店立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、自判决生效之日起十日内，优宜之家副食店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由优宜之家副食店负担。

本院二审期间，优宜之家副食店为证明其销售的“铅笔”来源合法及其经营的店铺地处偏僻、人流稀少、无法继续经营，其向本院提交了：1.日期为2018年12月29日、盖有张杰印章的耀耀文具“发货单”（品名包括中华2B铅笔；

合计241.5元）以及盖有张杰印章的四川通用定额发票共计240元。

2.照片打印件。

第一铅笔公司质证认为，对优宜之家副食店提交的上述证据三性均不予认可。

本院认为，优宜之家副食店提交的证据1的形成的时间在一审判决之后，而非被控侵权行为发生时，且该证据记载的主体、时间、金额均不能一一对应；

证据2不能达到其主张的经营的店铺地处偏僻、人流稀少、无法继续经营的目的。

因此，本院对优宜之家副食店提交的上述证据均不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：优宜之家副食店是否销售被控侵权商品，是否应当承担相应的民事责任。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。

本案中，涉案第19710号商标注册人为老凤祥股份有限公司，涉案商标在有效期内。

第一铅笔公司作为涉案商标独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

第一铅笔公司主张优宜之家副食店实施了侵权行为，向一审法院提交了上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第3673号《公证书》，证明2018年7月11日其委托代理人施发维在公证人员某1的陪同下，来到位于四川省成都市大邑县“优宜家超市”（证照名称：优宜之家副食店），施发维当场购得中华铅笔两盒,公证人员某2购买现场进行了拍照。

离开购买现场后，公证人员某2购买取得的物品进行了拍照，并将其中一盒中华铅笔封签后交由施发维收执、其余物品交由施发维保管。

优宜之家副食店上诉称，被控侵权商品不是其售出，但未提交相反的证据推翻该《公证书》，故一审法院采信该《公证书》，并据此认定“优宜之家副食店未经许可销售被控侵权商品，对涉案商标构成侵权”并无不当。

优宜之家副食店上诉称，其销售的“铅笔”来源合法，但未提交相应的证据，故本院不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

本案中，根据已查明的事实，优宜之家副食店销售了被控侵权商品，其行为侵犯涉案注册商标专用权，一审法院认定“优宜之家副食店依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任”并无不当。

关于赔偿额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，在第一铅笔公司无证据证明其因被侵权所遭受的损失，也不能证明优宜之家副食店侵权获益的情况下，一审法院综合考虑优宜之家副食店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定优宜之家副食店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，优宜之家副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人大邑县优宜之家副食店负担。

本判决为终审判决。