文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民初3134号原告：何春，男，汉族，1985年2月4日出生，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：王志炜，广东融方律师事务所律师。

被告：广州市锦涛商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区棠溪新街2号一至八楼（部位：四楼A78房）。

法定代表人：彭银科，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘继刚，广东广信君达律师事务所律师。

原告何春与被告广州市锦涛商贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ＺＬ20163062××××.2）一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人王志炜，被告的法定代表人彭银科及其委托诉讼代理人刘继刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告何春向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告外观设计专利权（ＺＬ20163062××××.2）行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售行为，并销毁其侵害外观设计专利权的全部库存产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失和制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币40000元，其中经济损失为20000元，合理费用包括公证费800元、差旅费5000元、律师费20000元；

3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告于2016年12月16日向国家知识产权局申请名称为“塑身衣（美人计塑身蚕茧衣）的外观设计专利，并于2017年5月31日获得授权，专利号为ＺＬ20163062××××.2，该专利至今合法有效。

原告发现，被告未经原告许可，制造、许诺销售、销售与原告涉案专利设计相同的塑身衣产品，侵犯原告涉案专利权。

因为涉案公证书图片第25页显示累计成交量为2222，原告认为被告在销售阶段有库存，库存地址为被告住所地。

被告的侵权行为给原告造成巨大的损失，被告应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的责任。

原告特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。

被告广州市锦涛商贸有限公司答辩称：一、被诉侵权产品有合法来源，是由浙江美人计健康科技有限公司生产，该公司的法定代表人为原告。

二、被告仅实施许诺销售、销售行为，被告网店销售的产品是从广州火车站批发市场购买。

从被告的经营范围来看，被告仅有批发、零售资质，没有生产资质，被告没有生产行为。

另外，被告办公场地小，经营规模小，也没有库存被诉侵权产品。

三、原告未提供委托代理合同及律师费发票，不能证明其实际支出律师费。

四、被诉侵权产品自2018年初上架后，共销售1件，而非原告所称的2222件，且该件产品是原告所购买，从被告网店后台可见销售记录，该销售记录不可修改、删除。

因此，即使认定被告行为构成侵权，原告主张的赔偿额也过高。

经审理查明：一、涉案专利的权利情况何春是名称为“塑身衣（美人计塑身纤体衣）”、专利号为ＺＬ20163062××××.2外观设计专利的专利权人。

ＺＬ20163062××××.2专利的申请日为2016年12月16日，授权公告日为2017年5月31日。

该专利的《外观设计专利证书》简要说明记载本专利产品是“一种塑身衣，设计要点是产品的形状、图案及结合，最能表现本外观设计设计要点的图片或照片是主视图”。

该专利已按期缴纳专利年费。

该外观设计专利授权公告图片见附件一。

国家知识产权局于2017年11月14日就涉案专利出具《外观设计专利评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

对初步结论的具体说明和解释为：涉案专利与现有设计在产品各方面的裁剪和具体形状、图案均有较大的差异，尤其在表面蕾丝图案、肩带形状及花边、腹部各拼接面的形状、裆部、腿根部、表面缝线等的具体设计往往会有不同。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此涉案专利设计与现有设计之间具有显著差异。

二、关于被诉侵权行为浙江省义乌市公证处出具的（2018）浙义证民内字第6948号公证书记载：原告委托代理人厉杨向浙江省义乌市公证处申请办理网页保全证据公证。

2018年5月24日，在该公证处的公证员冯某公证工作人员龚成强的监督下，厉杨使用该公证处的计算机，进行清洁性检查并使用该公证处的光纤连入互联网后，进行以下操作：在QQ浏览器中搜索进入阿里巴巴网站（××），登陆账号“138××××2217后，点击查看“订单号：1459843845346215482018-05-15广州市锦涛商贸有限。

ｐｅｎｇｙｉｎｋｅ”订单的物流信息、订单详情、货品快照及该网店内的公司档案、工商注册信息、诚信档案、知识产权、联系方式等内容，并对上述操作过程生成的部分页面进行截屏，截屏图片29张作为该公证书附件。

（2018）浙义证民内字第6948号公证书附件载明以下信息：1.“订单详情”页面显示，订单号为145984384534621548的订单共有两款产品，名称均为“美人G计塑身衣美体排扣束身衣连体衣女产后收腹托胸束腰提臀塑性”。

其中，肉色产品的单价为70元，数量为2件；

黑色产品的单价为75元，数量为1件。

购买上述两款产品的实付款为221元（含运费）。

2.上述订单的“物流信息”处记载“卖家：广州市锦涛商贸有限公司”“物流公司：圆通速递（YTO）运单编号：889687835823399136”，发货地为佛山市。

3.上述黑色产品快照页面的生成时间为2018年5月15日，该产品快照页面载有产品图片（详见附件二），以及单价为75元、“广州市锦涛商贸有限公司联系人：彭银科经营模式：生产加工”等内容。

4.上述网店的名称为“叶子媚官方旗舰店”。

该网店的导航栏载有“品牌：叶子媚广州市锦涛商贸有限公司”字样；

“公司档案”页面载有“广州市锦涛商贸有限公司叶子媚官方旗舰店经营品牌：叶子媚”以及被告的工商登记信息；

“诚信交易记录”一栏显示“累计成交数2222”。

浙江省义乌市公证处出具的（2018）浙义证民内字第6930号公证书记载：原告委托代理人厉杨向浙江省义乌市公证处申请办理保全证据公证。

在该公证处的公证员冯某公证工作人员龚成强的监督下，公证工作人员刘杭进于2018年5月18日收取一件快递货物，运输单据为“圆通速递（YTO）运单编号：889687835823399136”，厉杨于2018年5月24日进行拆包，并将其内的三件“塑身衣”交由公证员封某。

公证员对运输单据、收到的货物、货物拆开后的现状、抽取的封某物、封某物现状进行拍照，照片10张以及上述快递单据复印件1份，均作为该公证书附件。

经当庭拆封公证封某证物袋，内有2件三角肉色连体塑身衣产品、1件平角黑色连体塑身衣产品及1张“889687835823399136”圆通快递单。

原告指控上述平角连体塑身衣产品侵害其涉案外观设计专利权，被诉侵权产品的照片见附件三。

将被诉侵权产品与涉案专利设计相比对，原告认为被诉侵权产品的外观与涉案专利相同，落入涉案专利权的保护范围。

被告则认为，被诉侵权产品有透视和花纹的设计，而涉案专利采用同一种材质，无透视和花纹的设计；

被诉产品采用的拼接块设计，属于服装行业剪裁方面的通用设计；

且服装产品的设计大同小异，因此，被诉侵权产品的外观与涉案专利不相同，未落入涉案专利的保护范围。

原告称，涉案专利未以材质作为保护要点，且涉案专利也有相同的透视和花纹设计。

被诉侵权产品的标签上有“MERRIGE品牌：美人计”字样;被诉侵权产品外包装上的标贴及印制信息包括：1.顶部有“品牌：MERRIGE品名：科技塑身蚕茧衣市场指导价：￥1688RMB”的标贴；

2.背面有“科技塑身蚕茧衣专利号ＺＬ20163030××××.2正品标识”的标贴；

3.顶部印有二维码１个；

4.背面印有微信公众号二维码１个；

5.背面印有“生产/监制商：深圳瘦身公式服饰有限公司品牌运营商：浙江美人计健康科技有限公司”字样。

经原告代理人当庭扫描被诉侵权产品外包装顶部的二维码，结果显示“此商品未经授权，请认准正规合法授权，谨防假冒”。

庭审中，原告确认其曾是浙江美人计健康科技有限公司的法定代表人；

确认被诉侵权产品外包装上的商标及背面的微信公众号属该公司所有；

并确认原告允许该公司生产涉案专利产品；

但认为，该公司生产的涉案专利产品有正品防伪码，且该防伪码能够检验出经合法授权字样。

原告认为，被诉侵权产品外包装上标注的浙江美人计健康科技有限公司的名称、商标及微信公众号二维码是被告伪造，被诉侵权产品是假冒伪劣产品，理由：1.被诉侵权产品上防伪二维码的扫描结果显示该商品未经授权；

2.公证购得的两款塑身衣产品的名称、款式、外观均不相同，但其外包装上所载的品名、专利号却均为同一个，不合常理。

原告认为被告实施制造行为，理由是被诉侵权产品快照页面载明被告的经营模式为生产加工，且被告无法证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。

被告对此称，1688网站上的经营模式是可选项，批发零售商亦可选择为生产加工模式，并称其选择标明为生产加工模式，仅是吸引采购商的策略，被告并无实际生产能力、资质，没有实施生产行为。

三、关于被告的抗辩被告为证实其销售的被诉侵权产品有合法来源，提交以下证据：1.浙江美人计健康科技有限公司的企业信用信息公示报告打印件1份。

该报告显示该公司法定代表人为何春，经营范围包括“制造：服装，服饰”。

因被诉侵权产品的外包装上载有该公司的名称、微信二维码、商标及专利等信息，其在购买时看到上述信息而确信被诉侵权产品是浙江美人计健康科技有限公司合法生产并在市场上合法流通的产品，被告已尽到合理注意义务。

原告对该证据的形式真实性不予确认，认为内容的真实性无法当庭核实，但其未于本院指定期限内提交核实意见。

2.照片2张。

其中一张照片显示，有一家招牌为“公主嫁到厂家直……”的店铺，店铺门口展示一款三角连体塑身衣；

另一照片显示有一张在该塑身衣前拍摄的名片，名片记载“高颖广州明玟服饰有限公司广州市越秀区站前路193号金祥大厦一楼A20档”等内容。

被告称其销售的被诉侵权产品是从广州火车站批发市场金祥大厦的广州明玟服饰有限公司购买。

原告对该证据的真实性不予确认，且认为该证据无相应合同、进货单、支付凭证等予以佐证，无法证明被诉侵权产品具有合法来源。

对于（2018）浙义证民内字第6948号公证书所载的“累计成交数2222”，原告确认其无证据证明该成交数为被诉侵权产品的销量。

被告则称该成交数是被告网店中所有产品的累计销量，而不是被诉侵权产品的销量，被告仅销售了1件被诉侵权产品，且系原告所购买。

被告为证实被诉侵权产品的销量，提交网页截图打印件2张。

该网页截图显示，在1688网站的“pengyinke”店铺的“卖家工作台”中搜索关键词“美人计”，结果显示：“三个月前的订单”交易成功的订单共有两个，其中“145984384534621548”订单为原告涉案公证购买的订单，包括2件肉色产品、1件黑色产品；

另一“143585904881362153”订单的产品为1件肉色产品。

原告以超过举证期限为由，对被告上述证据不予质证。

四、其他事实原告未举证证实其因被诉行为所受损失及被告因该行为获利，明确请求由法院酌定经济损失及维权合理费用。

原告对其主张的经济损失20000元、律师费20000元、差旅费5000元未提交证据证明。

原告为证明其因本案支出公证费800元，提交编号为02948154的公证费发票1张，该发票载明购买方为何春，销售方为浙江省义乌市公证处，开票日期为2010年5月25日，金额为29600元。

被告对原告主张本案公证费为800元无异议。

原告以其公证购买被诉侵权产品时，一同购买的三角肉色产品塑身衣侵害其另一外观设计专利权为由，另行提起诉讼。

本院已受理该案，案号为（2018）粤73民初3135号。

另查，广州市锦涛商贸有限公司（自然人独资），法定代表人为彭银科，成立日期为2015年1月22日，注册资本100万元，经营范围为“商品批发贸易；

商品零售贸易；

贸易资讯服务；

电子产品批发；

电子产品零售；

技术进出口；

软件开发；

服装批发；

服装零售；

纺织品、针织品及原料批发”。

上述事实，有《外观设计专利证书》《外观设计专利评价报告》、公证书、公证费发票、企业信用信息公示报告、1688网页截图打印件、照片、被诉侵权产品实物、产品外包装、标贴等证据及当事人陈述予以证实。

本院认为：原告何春是名称为“塑身衣（美人计塑身纤体衣）”、专利号为ＺＬ20163062××××.2的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为塑身衣，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

经对比，被诉侵权产品与涉案专利产品整体设计相同，两者各部位之间拼接而成，各拼接块的位置、形状、比例、褶皱及表面缝线均相同；

两者的肩带延伸至前胸及后背，呈深V设计，均为宽蕾丝花边；

两者的腿部下端为宽蕾丝花边，下端相连处均为开裆设计，两者的腹部位置内嵌有呈菱形分布的四个圆扣。

综上，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无差异，构成相同，故本院认定被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

被告关于涉案专利无被诉侵权产品的透视和花纹的设计的主张，与专利公告授权图片不符，缺乏事实依据，本院不予采纳；

被告认为被诉侵权产品采用的拼接块设计，属于服装行业剪裁方面的通用设计，且服装产品的设计大同小异，但其未能举证证实被诉侵权产品使用的是在先设计，故本院对其上述意见不予采纳。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题原告在本案中指控被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

对此，本院认定如下：关于销售行为。

原告代理人在“叶子媚官方旗舰店”网店购买及收取被诉侵权产品的事实，有（2018）浙义证民内字第6948号公证书、（2018）浙义证民内字第6930号公证书所载内容予以证实。

“叶子媚官方旗舰店”内载有被告的公司名称及工商登记信息，可证实该网店由被告所经营以及被告通过其该网店销售被诉侵权产品的事实，且被告亦确认被诉侵权产品由其销售的事实。

因此，原告主张被告销售被诉侵权产品的意见合理，本院对此予以采纳。

关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

被告在其网店中展示被诉侵权产品图片并标注销售价格，作出销售被诉侵权产品的意思表示。

且被告已通过其网店向原告代理人实际销售被诉侵权产品。

因此，原告主张被告许诺销售被诉侵权产品的意见合理，本院对此予以采纳。

关于制造行为。

本院认为，首先，被诉侵权产品上无生产厂家信息，缺乏可证实被诉侵权产品由被告制造的证据；

其次，被告的经营范围仅为销售服饰等，并未包括制造；

再次，被诉侵权产品的发货地并非被告住所地，（2018）浙义证民内字第6948公证书中，编号为“889687835823399136”的圆通速递运单载明，被诉侵权产品的发货地为佛山市，而非被告住所地广州市白云区。

综上，在原告未能提交直接证据证明被告确有制造被诉侵权产品的情况下，尚不足以证实被诉侵权产品由被告实际制造，原告该主张依据不足，本院不予采纳。

三、关于被告提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

故合法来源抗辩须同时满足两个成立要件：一是侵权产品有合法来源，二是侵权产品使用者、销售者主观上对涉嫌专利侵权不知情。

本案中，首先，被告为证明其销售被诉侵权产品具有合法来源，仅提交其所称的“广州明玟服饰有限公司”店铺及名片的照片，但该证据的真实性及关联性缺乏其他证据佐证，且被告亦未提交交易凭证或付款凭证，证明被诉侵权产品确系从“广州明玟服饰有限公司”购入，其应对此承担举证不足的责任，被告称被诉侵权产品来源于“广州明玟服饰有限公司”的依据不足。

其次，被告称因被诉侵权产品外包装上载有原告作为法定代表人的浙江美人计健康科技有限公司的名称、微信二维码、商标、专利信息，故确信系该公司合法生产并在市场上合法流通的产品，被告已尽到合理注意义务。

对此，本院认为，因扫描被诉侵权产品外包装上的防伪二维码即可知，该产品未经授权的事实；

且同时公证购买的两款外观不同的产品，在外包装背面使用同一个专利，被告对此未能做出合理解释，故被告关于其已履行审慎义务的陈述依据亦不足。

综上，被告的合法来源抗辩不能成立，本院对此不予采纳。

四、关于侵权责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，被告未经许可，销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了原告涉案专利权，应向原告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故原告诉请被告停止销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品于法有据，本院予以支持。

原告未能举证证明被告确有库存侵权产品，其对此应承担举证不能的法律责任，故对其要求被告销毁库存侵权产品的诉请，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或被告的侵权获利，且其明确请求由法院酌定经济损失及维权合理开支，本院综合考虑以下因素确定赔偿额：1.涉案专利类型（外观设计专利）；

2.被诉侵权产品的单价为75元；

3.被告侵权行为的性质和情节（实施销售及许诺销售行为）；

4.被告的经营规模（注册资本为1000000元）；

5.原告支出的维权合理费用：原告的两次公证取证行为有涉案公证书证实，原告购买被诉侵权产品时一同取证的另一款产品，其已另行提起诉讼，原告在本案中主张支出公证费800元亦属合理，应予以支持；

原告主张支出律师费20000元，虽其确有委托代理人到庭参加诉讼，但其对律师费的实际支付情况未能举证证实，故本院仅对合理部分予以支持；

原告主张支出差旅费5000元，但未提交证据证明，其应承担举证不能的法律责任，本院对此不予支持。

综上，本院酌情确定被告应赔偿原告经济损失及维权合理费用共计20000元为宜。

原告主张超过上述金额部分的诉请，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，判决如下：一、被告广州市锦涛商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯原告何春名称为“塑身衣（美人计塑身纤体衣）”、专利号为ZL201630623176.2的外观设计专利权的产品；

二、被告广州市锦涛商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何春经济损失及维权合理费用共计人民币20000元；

三、驳回原告何春的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费800元，由原告何春负担200元，被告广州市锦涛商贸有限公司负担600元（案件受理费已由原告预交，应由被告负担的部分本院不作退回，原告同意由被告于上述判决履行期限内向其迳付）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。