山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1656号上诉人（原审被告）：德州克代尔集团有限公司，住所地山东省德州市德城区德兴北路北首335号。

法定代表人：邢建刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡玉华，山东雁震律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：卢小青，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：毕晓庆，山东重诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山广霞，女，1971年2月5日出生，汉族，住山东省龙口市。

上诉人德州克代尔集团有限公司（以下简称克代尔公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）、江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）、山广霞侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1680号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

克代尔公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决，改判克代尔公司不构成商标侵权，不承担任何赔偿责任或者发回重审；

2.请求一、二审诉讼费用由江中药业公司、江中食疗公司承担。

事实和理由：原审法院认定事实错误。

所购饮料有不排除是第三方假冒的产品，条形码相当于产品表面印刷的名称和型号，本身不具备防伪能力，造假条形码，只需复制真品条形码即可，或直接编造一个，更何况涉案产品包装上的电话也不是克代尔公司的，克代尔公司也是受害人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

”江中药业公司、江中食疗公司应当提供相应证据证明上述饮料为克代尔公司生产、制造；

（3）原审法院在庭审中并未查明上述饮料是否为克代尔公司生产、制造，其裁判依据仅仅为江中药业公司、江中食疗公司购买的饮料进行认定，法院也并未查明销售者从何处购进，证据并未形成完整证据链，并不能证明上述饮料为克代尔公司生产、制造。

2、本案程序违法，本案一审开庭过程中，克代尔公司对江中食疗公司主体资格提出异议，主审法官说，等江中食疗公司出示具备主体资格的证据后，再行开庭，可是克代尔公司未等到再次开庭，却等来了一审判决书，为此，本案程序违法。

综上，克代尔公司认为原审法院认定事实错误，程序违法，请求法院依法作出公正之判决。

江中药业公司、江中食疗公司辩称，克代尔公司仍否认涉案产品是假冒，至今没有采取任何措施。

一审中我们扫描了条形码，所有信息均指向克代尔公司，一审认定事实正确。

一审中我们提交了涉案商标受让情况，即使到今天，江中食疗公司仍然享有诉权，随着2017年11月6日商标权属的转移，商标的所有权转移给江中食疗公司，主体适格。

山广霞未作答辩。

江中药业公司、江中食疗公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法认定原告江中药业公司第4074508号注册商标为驰名商标；

2.判令被告克代尔公司、山广霞立即停止生产、销售侵犯两原告第4074508、12296970、13055692号商标专用权的植物饮料产品；

3.判令两被告连带赔偿两原告经济损失及本次维权所支出的合理费用共计40万元；

4、本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：原告江中药业公司于2007年6月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4074508号“江中”商标，核定使用商品第5类化学药物制剂、药用锭剂、人用药、维生素制剂、中药成药、医用营养品、药制糖果、兽医用药、医用营养饮料，经续展注册有效期至2027年6月20日；

于2014年8月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第12296970号“江中”商标，核定使用商品第30类饼干、蛋糕、薄烤饼、谷粉制食品等，注册有效期至2024年8月27日。

2014年，原告江中药业公司将第12296970号“江中”商标独占许可原告江中食疗公司使用，许可期限自2014年10月10日至2018年10月10日。

2014年12月21日，江西江中制药（集团）有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第13055692号“猴姑”商标，核定使用商品第32类啤酒、无酒精饮料、蔬菜汁（饮料）、植物饮料、乳清饮料、水（饮料）、果汁、奶茶（非奶为主）、豆类饮料、饮料制作配料，注册有效期限至2024年12月20日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准于2017年11月6日转让给原告江中食疗公司。

多年来，原告江中药业公司持续投入大量广告费用，在中央电视台、河北广播电视台等多家电视台、《亲子》杂志发布“江中牌乳酸菌素片”、“江中健胃消食片”的广告。

原告江中食疗公司投入大量广告费用，自2013年在包含中央电视台、山东电视台在内的全国多家电视台，以及爱奇艺网、腾讯视频、搜狐视频等媒体发布“江中猴姑饼干”的广告；

自2014年在中央电视台、江西广播电视台等全国多家电视台发布“江中猴姑饮料”的广告。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局认定原告江中药业公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标；

原告江中药业公司生产的“江中牌复方草珊瑚含片”于2007年9月被授予“江西名牌产品”，“江中牌健胃消食片”于2007年9月、2012年9月被授予“江西名牌产品”。

2017年1月3日，山东省栖霞市公证处公证员刘某、公证人员季某与原告江中药业公司的委托代理人张坤来到位于蓬莱市人民医院对面华军超市，张坤以普通消费者身份付款40元购买了制造商为德州克代尔集团有限公司的泽惠牌猴菇精华饮料一箱，现场取得收款收据一张。

山东省栖霞市公证处为上述过程出具（2017）栖证经字第22号公证书。

公证封存的被控侵权产品为猴菇碳酸饮料，产品信息载明系由烟台曼迪食品进出口有限公司监制，生产商为德州克代尔集团有限公司，生产日期2016年8月6日，产品的外包装盒及罐体上标注“江中食品”、“猴菇”、“泽惠”、“江中”字样，且位置显著、字体较大。

两被告主张被控侵权产品并非其生产、销售，原告当庭用手机对被控侵权产品外包装盒上的条码进行扫描，结果显示“商品6941928602577的条码属于德州克代尔集团有限公司”。

另查明，两原告于2017年11月17日向一审法院提交诉状，一审法院经审查于2017年11月27日立案。

烟台曼迪食品进出口有限公司成立于2014年9月4日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本10万元，股东为山广霞，于2016年11月14日注销，注销原因为决议解散。

一审法院认为，原告江中药业公司系第4074508号和第12296970号“江中”注册商标专用权人，原告江中食疗公司对12296970号“江中”注册商标享有独占实施许可权，原告江中食疗公司系第13055692号“猴姑”注册商标专用权人，在上述商标有效期内，其权利均应受法律保护。

两被告认为，涉案第13055692号注册商标系原告江中食疗公司于2017年11月6日从江西江中制药（集团）有限责任公司受让取得，原告江中食疗公司不具备诉讼主体资格。

一审法院认为，两原告向一审法院提交诉状的时间为2017年11月16日，原告江中食疗公司在向一审法院提交诉状时已经取得第13055692号注册商标的专用权，因此，原告江中食疗公司作为注册商标权利人有权就该商标的侵权行为提起诉讼，具备诉讼主体资格，系本案适格原告。

本案中，被控侵权产品在外包装上突出使用“江中食品”、“江中”字样，与两原告的第12296970号“江中”商标构成相同、近似，该项商标的核定使用商品包含饼干等食品类，被控侵权产品属于饮料类，饼干、饮料等均属日常生活消费品，常见于小卖部、超市等零售终端，被控侵权产品在功能、用途、销售渠道、消费对象等与第12296970号“江中”商标核定使用商品属类似商品，普通消费者基于对商品的一般认识综合判断，会认为被控侵权产品与原告存在特定联系，造成混淆；

被控侵权产品与原告江中食疗公司的第13055692号商标的核定使用商品为相同种类，外包装上有“猴菇”字样，与第13055692号“猴姑”商标构成近似，根据原告江中食疗公司提交的证据，“江中”、“猴姑”商标经原告的使用宣传，具有较高的知名度，且“猴菇”与“猴姑”二字读音完全相同，被控侵权产品同时使用“猴菇”及与原告“江中”商标相同、近似的“江中”、“江中食品”，易使相关公众对被控侵权产品与原告的产品造成混淆，因此，被控侵权产品系侵犯两原告第12296970号、第13055692号商标权的侵权产品。

涉案侵权产品外包装上载明的产品信息表明涉案侵权产品系由烟台曼迪食品进出口有限公司监制、被告克代尔公司生产，两被告虽予以否认，但未提交相反证据证明其主张，故一审法院认定被控侵权产品系由烟台曼迪食品进出口有限公司、被告克代尔公司生产。

烟台曼迪食品进出口有限公司与被告克代尔公司未经两原告许可，在相同、类似商品上使用与两原告注册商标相同、近似的标识，侵犯了两原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

烟台曼迪食品进出口有限公司系一人有限责任公司，并已注销，被告山广霞为其唯一股东，根据我国《公司法》的规定，在被告山广霞未能证明公司存续期间公司财产独立于其个人财产的情况下，其应对公司债务承担连带责任。

原告江中药业公司诉请一审法院认定其拥有的第4074508号注册商标为驰名商标，并主张两被告同时构成对其第4074508号注册商标专用权的侵犯。

一审法院认为，原告江中药业公司要求认定驰名商标的主要目的是希望通过司法认定驰名商标使上述商标获得较普通注册商标更为宽泛的跨类保护，因该商标与其第12296970号商标均包含“江中”二字，一审法院已认定两被告在涉案侵权产品上使用“江中”、“江中食品”的行为侵犯了原告的第12296970号注册商标专用权，原告江中药业公司的权益已经得到保护和支持，一审法院无须对第4074508号商标是否驰名作出认定。

第4074508号商标核定使用商品第5类为医药类产品，与涉案侵权产品为不同种类，故涉案侵权产品不构成对原告江中药业公司第4074508号注册商标专用权的侵犯。

关于损失赔偿的数额，因原告未向一审法院证明其因被告侵权所遭受的损失，也无证据证明被告侵权获利的情况，一审法院依据原告注册商标的知名度、被告的主观过错程度、侵权行为的情节，酌定被告克代尔公司赔偿两原告经济损失10万元，被告山广霞承担连带赔偿责任。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款、《中华人民共和国公司法》第六十四条规定，判决如下：一、被告德州克代尔集团有限公司于本判决生效之日立即停止生产侵害原告江中药业股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司第12296970号、第13055692号注册商标专用权的产品；

二、被告德州克代尔集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江中药业股份有限公司、原告江西江中食疗科技有限公司经济损失10万元，被告山广霞对上述赔偿责任承担连带赔偿责任；

三、驳回原告江中药业股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费7300元，由原告江中药业股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司负担2300元，被告德州克代尔集团有限公司、山广霞负担5000元。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点问题是：一是江中食疗公司主体是否适格；

二是克代尔公司是否侵权。

关于焦点问题一，克代尔公司对江中食疗公司主体资格提出异议，认为江中食疗公司未提交第12296970号商标使用许可合同原件，一审径行判决，程序违法。

本院审查认为，一审中江中食疗公司提交了商标使用许可合同原件，可以认定江中药业公司将第12296970号“江中”商标独占许可江中食疗公司使用，许可期限2014年10月10日至2018年10月10日。

江中食疗公司作为商标权利人有权就该商标的侵权行为提起诉讼。

一审认定并无不当，本院依法予以维持。

关于焦点问题二，克代尔公司认为一审法院并未查明所购饮料是否为克代尔公司生产、制造，其裁判依据仅仅为对购买的饮料进行认定。

法院也并未查明销售者从何处购进，并不能证明所购饮料为克代尔公司生产、制造。

本院认为，涉案侵权产品外包装上载明的产品信息表明涉案侵权产品系由烟台曼迪食品进出口有限公司监制、克代尔公司生产，克达尔公司否认生产了涉案产品，但未提交证据证明。

故一审法院认定被控侵权产品系由克代尔公司生产并无不当，克代尔公司应当承担侵权责任。

另外，克代尔公司认为宁波达伦之园食品有限公司对“猴菇”商标提出了无效的异议，被商标局驳回后，该公司向法院提出了行政诉讼，法院作出（2019）京73行初5903号行政判决撤消了商标局的决定，根据民诉法的相关规定，本案应当中止审理。

本院认为，（2019）京73行初5903号行政判决中涉及的商标与本案商标不一致，且该判决并未生效。

本案不属于必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形，不应中止审理。

综上所述，克代尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由德州克代尔集团有限公司负担。

本判决为终审判决。