山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1600号上诉人（原审被告）：江苏同和食品有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区花山路32号。

法定代表人：骆荣，总经理。

委托诉讼代理人：宋林，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道58号。

法定代表人：刘保兴，董事长。

委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东蒙迪食品有限公司，住所地山东省枣庄市市中区北郊园林风景区385号（渴口乡大刘庄村）。

法定代表人：梁克玉，总经理。

上诉人江苏同和食品有限公司（以下简称同和公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨）、山东蒙迪食品有限公司（以下简称蒙迪公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初447号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人同和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项中对同和公司的判决，并驳回江苏苏萨对同和公司的诉讼请求；

2.判令江苏苏萨和蒙迪公司负担二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

同和公司并未与蒙迪公司签订过“碧海椰子园”椰子汁的生产加工合同，蒙迪公司擅自在商品上使用同和公司名称，同和公司对蒙迪公司的侵权及不正当竞争行为完全不知情，同和公司作为被冒用公司名义的一方系案件受害方，一审法院认定同和公司实施了侵权及不正当竞争的行为，认定事实错误，损害了同和公司的合法权益。

二、一审判决程序违法。

一审中蒙迪公司自认与同和公司之间没有生产加工合同，并提交声明一份，且称“碧海椰子园”椰子汁是由其委托枣庄达利园饮料有限公司生产加工，但蒙迪公司并未提交证据予以证明。

同和公司作为被冒用公司名义的一方，对未实施的行为很难举证证明，一审法院应责令蒙迪公司提交相应证据证明“碧海椰子园”椰子汁并非同和公司生产，或者根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定自行调查取证。

一审法院在证据不足的情况下，不采信蒙迪公司提交的声明，并将蒙迪公司关于侵权行为与同和公司无关的举证不能的不利后果归于同和公司承担，程序严重违法。

三、一审判决适用法律错误。

同和公司不存在侵害江苏苏萨商标权和不正当竞争的故意，与蒙迪公司没有共同故意，同和公司亦未实施任何侵犯江苏苏萨商标权的侵权行为，不应承担任何侵权责任。

一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，判令同和公司与蒙迪公司承担共同侵权责任，属于适用法律错误。

综上，请求二审法院支持同和公司上诉请求。

被上诉人江苏苏萨辩称，一审法院已对争议焦点进行了调查，并对事实作出了相应论断，认定事实合理合法，同和公司的上诉请求应予以驳回。

被上诉人蒙迪公司未答辩。

江苏苏萨向一审法院起诉请求：1.判令同和公司、蒙迪公司立即停止侵犯江苏苏萨“特种兵及图”商标专用权；

2.判令同和公司、蒙迪公司立即停止仿冒江苏苏萨知名商品特有的外包装装潢等不正当竞争行为；

3.判令同和公司、蒙迪公司赔偿江苏苏萨经济损失、合理费用共计30万元；

4.判令同和公司、蒙迪公司负担诉讼费用。

一审法院认定事实：湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨）经国家商标局核准注册了第7600566号“特种兵及图”（中文+英文+士兵图案）商标，注册有效期自2012年1月28日至2022年1月27日，核定使用商品为第32类，包括不含酒精的果汁饮料，果汁，果汁饮料（饮料），矿泉水等；

还注册了第11118542号“特种兵及图”（中文+英文+士兵+五星+盾牌图案）商标，注册日期2014年7月21日，有效期至2024年7月20日，核定使用商品为第32类，包括啤酒、无酒精果汁饮料；

植物饮料等。

2012年5月，吴京授权苏萨食品国际贸易集团股份有限公司使用其肖像为湛江苏萨“特种兵”品牌AK47营养素饮料、运动饮料、葡萄糖果味饮料平面广告宣传；

2016年12月，广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨）与李小璐签订代言合同，邀请李小璐为其特种兵品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及服务。

湛江苏萨与广州市四方广告有限公司签订合同，约定2015年在安徽公共频道、福建省综合频道（一套）播出其特种兵饮料广告；

与江西红韵文化影视传媒有限公司签订合同，约定于2016年1月1日至2016年12月31日在江西电视台都市频道（2套）+公共频道（5套）播出广告。

广东苏萨与厦门合力高能传媒有限公司签订合同，约定自2015年4月1日至12月31日在江苏卫视、自2015年7月15日起至12月31日止在浙江6频道（民生休闲频道）、自2016年1月1日起至2016年12月31日止在福建综合频道、自2015年12月25日起至2016年12月31日止在厦门卫视发布特种兵饮品广告；

与广州市凌潮广告有限公司签订合同，约定自2015年6月7日至12月31日在湖南电视剧频道发布广东苏萨特种兵饮料广告；

与湖北长江广电广告有限公司签订合同，约定2015年8月1日至2016年1月31日在湖北广播电视台卫视、经视、综合、公共、教育频道、楚天音乐广播、经典音乐广播、楚天交通广播投放特种兵饮品广告；

与广州市凌潮广告有限公司签订合同，约定自2016年1月1日至12月31日在湖南电视剧频道、安徽经视频道发布广东苏萨特种兵饮料广告。

2017年9月10日，广东苏萨与湛江苏萨共同出具《关于广东苏萨食品有限公司和湛江市苏萨食品有限公司的说明》，记载：广东苏萨和湛江苏萨属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产和销售。

“特种兵”的商标持有人为湛江苏萨，广东苏萨对外签订关于“特种兵”生榨椰子汁产品的广告、销售合同，均是为推广“特种兵”品牌和完成销售量而为。

广东苏萨授权常州绿旺食品有限公司为2016年该公司“特种兵”品牌生榨椰子汁在华东大润发系统、华东欧尚系统渠道的特约经销商，双方签订《特种兵饮品合同书》，对2016年的销售任务及相关事项作出约定；

授权溧阳市经典酒业有限公司为2016年该公司“特种兵”品牌生榨椰子汁、头道鲜系列产品在溧阳餐饮+流通渠道的特约经销商，双方签订《特种兵饮品合同书》，对2016年的销售任务及相关事项作出约定，双方还就市场推广费用签订了补充协议。

泰州苏萨贸易有限公司授权扬州佳泽商贸有限责任公司为其公司2017年“特种兵”品牌生榨椰子汁系列产品在扬州市××、仪征区域餐饮、流通渠道的特约经销商，双方签订《特种兵饮品合同书》，对2017年销售任务及相关事项作出约定，双方还就市场推广费用签订了补充协议；

授权温州市苏萨食品销售有限公司为其公司2017年“特种兵”品牌生榨系列等产品在苍南县、平阳县、泰顺县、方成县区域餐饮、流通等渠道的特约经销商，双方签订《特种兵饮品合同书》，对2017年销售任务及相关事项作出约定，双方还就市场推广费用签订了补充协议。

2017年1月1日，湛江苏萨许可江苏苏萨使用其第11118542号、第7600566号“特种兵及图”注册商标，许可范围是在中华人民共和国区域（除港、澳、台地区）排他性使用许可商标以及其知名商品的特有包装装潢，两公司签订了《授权许可合同》。

双方约定，任何第三方未经双方任何一方许可擅自使用前述商标以及知名商品的包装装潢的，双方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。

合同附有湛江苏萨生产销售的商品包装彩色打印件四张。

打印件显示，包装瓶是蓝白相间迷彩底色；

正、反面居中位置均有“特种兵及图”商标标识；

正面商标标识下白色方框内载明“生榨椰子汁植物蛋白饮料净含量：1.25千克”，其中“生榨”“椰子汁”字体较大且系竖列文字呈左右分布，其下方的“植物蛋白饮料”为横列文字且字体较小，再下方记载“净含量：1.25千克”。

包装瓶背面商标标识下方白色的方形框架内是李小璐肖像。

2018年1月11日，湛江苏萨委托代理人到山东省枣庄市鲁南公证处申请办理保全证据公证。

公证员与公证人员和某人指定的参加人万亚博于2018年1月17日到江西省××市××区“四特东方韵英姿名烟酒茶烟花爆竹”商店，万亚博以总价人民币26元购买二瓶椰子汁。

公证人员使用手机对现场情况进行了拍照。

购买结束后，公证人员会同购买人万亚博首先核对所购买的产品，将椰汁打开后将瓶内椰汁全部倒出，而后对空瓶进行密封，公证人员将密封后的物品交给万亚博保存。

公证人员对物品及密封情况现场进行了拍照。

山东省枣庄市鲁南公证处于2018年3月1日出具（2018）枣鲁南证民字第1162号公证书，记载了上述事实。

公证书还记载如下产品信息：“山东蒙迪食品有限公司监制，生产商：江苏同和食品有限公司，地址：南京市高淳区经济开发区华山路32号，产地：江苏省南京市”。

公证书附件为照片打印件。

经当庭对公证封存物品拆封比对，江苏苏萨的两个商标都是图文组合商标，都包括了“特种兵”文字和士兵剪影图案，其中第11118542号商标还增加了盾牌图形。

封存物品瓶体采用蓝白相间的迷彩为基调。

使用的商品标识是由士兵剪影图案、五角星、橄榄叶、“海南特种兵原生态饮品”汉字以及盾牌图形组成。

在包装瓶盾牌标识下方的白色方框内有“生榨椰子汁植物蛋白饮料”文字，呈三行上下排列，其中“生榨”“椰子汁”字体较大。

盾牌上方有“海南特种兵饮品”、瓶体下方有“正宗海南特种兵风味饮品”“净含量：1.25L”字样。

瓶体侧面有“珠海椰子园”文字，还载明了产品信息，内容与公证书记载内容一致。

蒙迪公司系2015年4月3日成立的有限责任公司，法定代表人梁克玉，注册资本500万，经营范围是乳制品、饮料加工、生产、销售等。

同和公司是成立于2010年11月8日的有限责任公司，法定代表人骆荣，注册资本3000万，经营范围包括食品生产、销售。

蒙迪公司经国家商标局核准注册了“碧海椰子园”文字商标，注册证第16721259号，注册日期2016年6月7日，有效期至2026年6月6日，核定使用商品第32类包括果汁、无酒精、乳酸饮料（非果制品，非奶）等。

2015年9月，枣庄市食品药品监督管理局市中区分局向蒙迪公司颁发了《食品流通许可证》，许可范围是批发预包装食品，乳制品，有效期至2018年9月7日。

一审法院认为，湛江苏萨经核准注册的“特种兵及图”商标，在注册有效期内，其依法享有注册商标专用权。

江苏苏萨经湛江苏萨授权许可取得商标和包装装潢的排他性许可使用权和维权权利，依法享有本案诉权。

江苏苏萨提供的证据证实，“特种兵生榨椰子汁”已经众多媒体宣传，该商品商标标识和包装装潢经过实际使用已经与其产品形成了较为稳定的联系，具有较强显著性，具备了一定的商品识别功能，应认定为有一定影响的商品特有的包装装潢，应受法律保护。

经对公证封存物品与江苏苏萨商标、装潢当庭比对，被控侵权商品“海南特种兵”生榨椰子汁与江苏苏萨“特种兵生榨椰子汁”属同一种商品，同和公司、蒙迪公司产品外包装上使用的标识含有“特种兵”文字和士兵剪影图案，与江苏苏萨注册商标“特种兵及图”文字近似，整体构图、图案与要素近似，施以普通消费者的注意力，二者在视觉上构成近似，容易产生误认或混淆。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

同和公司、蒙迪公司未经商标权人许可，在其生产的饮料包装瓶上使用与“特种兵及图”商标近似的标识，其行为侵害了江苏苏萨的商标权。

被控侵权产品和江苏苏萨的产品包装瓶形状相似，瓶体上的文字排列顺序相同，整体着色和装潢的文字近似，附加的图案、整体色彩搭配、整体布局及各要素组合方式均相似，虽然在包装瓶侧面标有“珠海椰子园”商标标识，仍会使一般消费者认为该商品与江苏苏萨存在特定联系，对商品的来源产生误认，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的情形，同和公司、蒙迪公司的生产销售行为构成不正当竞争，应承担相应的损害赔偿责任。

同和公司、蒙迪公司关于其在产品包装上使用了其自有商标标识，不构成商标侵权和不正当竞争的答辩不成立，一审法院不予采信。

同和公司、蒙迪公司没提供相反证据推翻公证证明的事实，公证书可以作为认定本案事实的依据，同和公司、蒙迪公司关于公证书真实性的答辩与法无据，一审法院不予采纳。

鉴于广东苏萨、苏萨食品国际贸易集团股份有限公司签订的广告合同用于宣传涉案品牌产品，起到了扩大涉案商标知名度的作用，因此蒙迪公司关于代言合同、销售合同不能证实江苏苏萨主张的答辩，一审法院不予采信。

蒙迪公司关于涉案产品由其委托达利园公司生产并与达利园公司签订合同，因而与同和公司无关的答辩，因蒙迪公司未能按要求向一审法院提供相关证据佐证，对此一审法院不予采信。

如蒙迪公司所述有证据证实，同和公司可另行向蒙迪公司追偿。

同和公司关于其未生产侵权产品，不应承担责任的主张，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。

蒙迪公司和同和公司作为共同侵权人，均应承担民事责任。

同和公司、蒙迪公司侵害江苏苏萨的商标权并实施了不正当竞争行为，应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于江苏苏萨未提供证据证明被侵害所造成的损失，以及同和公司、蒙迪公司因侵权所获得的利润和为制止不正当竞争行为的合理费用，一审法院根据江苏苏萨产品的知名度、同和公司和蒙迪公司侵权行为的情节及江苏苏萨为制止侵权行为的支出等因素，酌情认定赔偿损失及合理费用开支数额为80000元。

综上所述，江苏苏萨的诉讼主张部分有理，一审法院予以支持。

同和公司、蒙迪公司的答辩不成立，一审法院不予采信，判决：一、同和公司、蒙迪公司立即停止生产、销售侵害江苏苏萨第7600566号、第11118542号“特种兵及图”注册商标专用权的产品；

二、同和公司、蒙迪公司立即停止仿冒“特种兵生榨椰子汁”特有的外包装装潢的不正当竞争行为；

三、同和公司、蒙迪公司于一审判决生效后十日内，连带赔偿江苏苏萨经济损失和合理费用开支共计80000元；

四、驳回江苏苏萨其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由江苏苏萨负担4000元，同和公司、蒙迪公司负担1800元。

本院二审期间，同和公司围绕上诉请求提交如下证据：一、2019年2月22日，同和公司总经理宋林与其所称的蒙迪公司法定代表人梁克玉的电话录音，用以证明通话人之间互不认识，蒙迪公司愿承担一审判决确定的赔偿责任；

二、2019年6月5日，同和公司总经理宋林与其所称的一审案件审判长的电话录音，用以证明一审案件审判长亦认为同和公司未生产涉案侵权产品。

江苏苏萨质证认为，证据一通话人的身份无法确定，对该两份证据的真实性、关联性及合法性不予认可。

蒙迪公司未质证。

本院审核认定，江苏苏萨不认可证据一通话人的身份，该证据的真实性无法确定；

证据二中与宋林通话的即使系一审案件的审判长，其陈述亦是合议庭组成人员对案件事实认定的个人观点，不属于认定案件事实的证据。

对该两证据，本院不予采信。

本院经审理查明，一审法院拆封的涉案商品信息显示：“生产商：江苏同和食品有限公司地址：南京市高淳区经济开发区花山路32号产地：江苏省南京市食品生产许可证号：SC109320125××××3电话：155××××5317”。

2019年6月6日蒙迪公司在当事人送达地址确认书中确认，接收民事诉讼文书的收件人为其公司法定代表人梁克玉，电话为155××××5317。

一审诉讼中，一审法院将本案与（2018）鲁04民初446号案件（江苏苏萨与枣庄市达利园饮料有限公司侵害商标权纠纷案）合并开庭审理，枣庄市达利园饮料有限公司法定代表人出庭应诉。

在调查同和公司是否是本案侵权商品生产者的过程中，蒙迪公司陈述本案侵权商品系枣庄市达利园饮料有限公司生产。

本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：同和公司是否是涉案侵权商品的生产者。

涉案商品包装记载的生产商名称及地址信息均指向同和公司，食品生产许可证号与二审中同和公司提交的食品生产许可证号一致。

就涉案注册商标权利人江苏苏萨及公众消费者来讲，其有理由相信同和公司系涉案侵权商品的生产者。

同和公司否认其系生产商，称案外人枣庄市达利园饮料有限公司一审庭审中认可涉案商品由其生产，蒙迪公司亦出具声明。

经审查一审法院将本案与（2018）鲁04民初446号案合并审理的庭审笔录及庭审录像，枣庄市达利园饮料有限公司未明确表示本案侵权商品（即一审拆封的样品）系其公司生产。

同和公司、蒙迪公司未提交其他足以证明涉案侵权商品系案外第三方生产的证据，仅蒙迪公司的声明不足以否定同和公司对商标权利人江苏苏萨应承担的侵权责任。

本案审结后，同和公司可基于蒙迪公司出具的声明，向蒙迪公司另行主张权利。

综上所述，同和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人江苏同和食品有限公司负担。

本判决为终审判决。