山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终1607号上诉人（原审被告）：德州市陵城区新兰食品门市部，住所地山东省陵城区滋镇滋镇街。

经营者：李学新。

委托诉讼代理人：王文革，山东德联邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：张所良，山东全悦律师事务所律师。

上诉人德州市陵城区新兰食品门市部（以下简称新兰门市部）因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初105号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

新兰门市部上诉称，请求撤销一审判决第一项、第二项，新兰门市部不承担赔偿责任；

一审、二审诉讼费用由欣马公司承担。

事实与理由：1.欣马公司的山东省莱西市公证处出具的（2018）鲁莱西证经字第136号公证书，与本案所涉的酒品无关，不能证明欣马公司在立案前三年实际使用其第4640081号“军马场”商标。

2.山东省莱芜市钢都公证处无权作出（2018）鲁莱芜钢都证民字第1414号公证书。

该公证处做公证，违反了公证法第四章第25条的规定，公证内容也不能证实酒水的公证标的从欣马公司处取得。

3.新兰门市部在2018年2月26日从德州市德城区鑫泉门市部进货涉案酒品，其系东营市金粮王酒业有限公司生产的白酒。

鑫泉门市部向新兰门市部提供了金粮公司第10988894号注册商标为“济军军马场”的商标注册证复印件。

2017年4月9日，鑫泉门市部自金粮公司采购涉案酒品。

新兰门市部销售的白酒系合法取得，酒品提供者明确，生产厂家有国家颁发的注册商标证书。

涉案白酒包装标识是否侵犯欣马公司注册商标专用权，新兰门市部作为一家微小店铺经营者，没有专业知识和手段，无法进行判断。

根据商标法第六十四条第二款的规定，新兰门市部不应当承担赔偿责任。

欣马公司向一审法院起诉请求：判令新兰门市部立即停止销售侵犯欣马公司注册商标专用权的行为（欣马公司主张权利的注册商标具体是指：第4640081号）；

判令新兰门市部赔偿欣马公司拟经济损失及合理支出2万元。

一审法院认定事实：2011年3月14日，欣马公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第4640081号商标，注册有效期限至2021年3月13日。

核定使用商品为33类：酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止）。

2018年4月20日，青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东向山东省莱西市公证处申请证据保全。

2018年4月22日，山东省莱西市公证处公证员孙某、崔某杨旭东来到位于山东省淄博市张店区昌国西路的淄博国际会展中心，该会展中心外部建筑物上展示有“2018年春季（79届）山东省糖酒商品交易会、主办山东省糖酒副食品商业协会”等字样。

在淄博国际会展中心一楼展销会现场，公证人员对“欣马酒业”的展厅、内部场景、部分展销商品等进行了拍照，杨旭东在该展厅内选购了白酒一桶（标贴标记有“、特曲、52%vol、日期为20170214、批号20170211、山东欣马酒业有限公司”等内容）以及白酒一盒（盒体标记有“、52%vol、日期2016/10/21、批号2016/10/08，山东欣马酒业有限公司”等内容）。

杨旭东支付现金120元完成购买，现场取得该展厅工作人员出示的宣传资料一本及名片两张。

新兰门市部于2013年8月24日被核准成立，经营者为李学新，经营范围为：预包装食品、散装食品零售；

日用百货零售。

2018年4月12日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人邹晓伟向山东省莱芜市钢都公证处申请证据保全。

2018年4月23日，山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某1公证人员杨某跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人邹晓伟来到山东省德州市陵城区滋镇人民武装部以东的鑫兰超市，该经营场所内展示的营业执照显示名称为德州市陵城区新兰食品门市部。

邹晓伟在该商店内，以普通消费者的名义购买毛巾一条、酒水一桶（商品上展示有“济军、军马场”等信息）。

邹晓伟现场取得盖有该经营场所出具的购物小票一张，对该商店外景进行了拍摄。

购物行为结束后，公证人员陈某2、杨某对所购物品及票据代为保管，回到山东省莱芜市钢都公证处之后，邹晓伟对所购物品进行了拍照，经公证人员陈某2、杨某监督，邹晓伟对所购买的桶装酒水进行了清空处理，公证人员陈某2、杨某对上述所购物品加贴封条予以封存，封存后的物品交邹晓伟保管。

公证员陈某3购物过程中取得票据进行复印。

上述过程，公证人员陈某2、杨某始终在场。

在庭审过程中，当庭拆封公证处封存完好的被诉侵权产品，并由欣马公司进行比对。

经比对，被诉侵权产品正面标签的中间显著位置使用了“军马场”三个大字，在标签左侧印制有字体较小的“制造商：东营市金粮王酒业有限责任公司”字样。

对比侵权商品突出使用的“军马场”三字与案涉商标，与欣马公司第4640081号注册商标在读音方面相同，在字体、排序等方面构成近似，在整体上和欣马公司商标构成近似。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、新兰门市部销售的案涉产品是否侵犯了欣马公司第4640081号注册商标专用权；

二、若新兰门市部侵害了欣马公司的注册商标专用权，应如何承担责任。

关于焦点一。

欣马公司依法获得第4640081号注册商标并实际使用，该商标在有效保护期内，欣马公司在核定的服务项目上享有注册商标专用权，受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

经庭审比对，新兰门市部销售的被诉侵权产品在其商品正面标签的中间位置使用了“军马场”三个大字，该突出的文字“军马场”与第4640081号注册商标近似。

被诉侵权产品标签上突出使用的“军马场”三个大字更容易使相关公众误认新兰门市部销售的酒水与欣马公司生产销售的酒水有特定的联系，该行为属于商标法第五十七条第一项、第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，欣马公司要求新兰门市部停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。

关于焦点二。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，为此，一审法院参考涉案商标的知名度、新兰门市部侵权行为的性质、情节及欣马公司维权合理开支等，将赔偿数额酌定为1万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、新兰门市部于判决生效之日起立即停止侵害欣马公司第4640081号注册商标专用权的行为；

二、新兰门市部于判决生效之日起十日内赔偿欣马公司各项经济损失及合理支出共计1万元；

三、驳回欣马公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由欣马公司负担150元，由新兰门市部负担150元。

二审期间，新兰门市部向本院提交三份证据：1.德州市陵城区鑫泉门市部出具的《零售商进货凭证》。

2.东营市金粮王酒业有限责任公司出具的《销售单》。

3.“济军军马场”的商标注册证复印件。

以上三份证据共同证明涉案酒品是新兰门市部合法取得，酒品的提供者是德州市陵城区鑫泉门市部和东营市金粮王酒业有限责任公司。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，当事双方争议的焦点问题为：新兰门市部是否构成商标侵权，应否承担赔偿责任。

依照《公证程序规则》第四十八条的规定可知，公证机构不予办理公证的情形并不包括异地公证的情形，《公证程序规则》关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定，为管理性而非效力性规定。

未按该规定执行，并不当然导致公证行为无效。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，欣马公司提供的公证书真实、合法、有效，新兰门市部未能提供相反证据，依照上述法律规定，（2018）鲁莱芜钢都证民字第1414号公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用。

本院作出的（2019）鲁民终1174号生效民事判决，已经认定欣马公司在立案前三年内实际使用了第4640081号“军马场”注册商标。

新兰门市部主张欣马公司三年内没有使用上述商标的主张，没有事实根据和法律依据。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的，属于商标法规定的能够证明该商品是自己合法取得的情形。

”本案中，新兰门市部二审提交的《销售单》中记载的酒品名称与涉案公证的酒品名称无法对应，“济军军马场”商标注册证复印件与待证事实无关。

新兰门市部提交的德州市陵城区鑫泉门市部出具的《零售商进货凭证》，仅记载了被控商品供货商及签章，新兰门市部未提供被控侵权商品生产商和供货商的主体信息材料以及货款收据，亦未证明该《零售商进货凭证》已取得供货单位的认可。

依照上述法律规定，新兰门市部提供的证据不能证明产品是其合法取得。

新兰门市部关于其不应能承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

一审判决认定新兰门市部构成商标侵权，应承担赔偿责任，并无不当。

综上所述，上诉人新兰门市部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由德州市陵城区新兰食品门市部负担。

本判决为终审判决。