文书内容广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2450号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金湾区佳丹商店，经营场所：金湾区红旗镇小林村三顷一街5巷6号。

经营者：陈理。

委托诉讼代理人：潘旭桂，该公司工作人员。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮集团”）与被上诉人金湾区佳丹商店（以下简称“佳丹商店”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10347号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人中粮集团上诉请求：1.依法改判支持中粮集团一审的全部诉讼请求；

2.一审和二审诉讼费用由佳丹商店承担。

事实和理由：一审认定被控侵权商品“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”不构成商标侵权，属适用法律错误。

被控侵权商品上使用的长城图案与中粮集团的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号“长城”系列商标构成近似，具体理由如下：一、被控侵权商品上的图案与山东省烟台市蓬莱阁景观并不一致。

事实上，蓬莱阁图景就为蓬莱阁古建筑群，而非如被控侵权产品的图案那般，刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是长城城墙。

1.被控侵权商品中涉及的蓬莱阁古建筑所占标识比例小，长城城墙更为显著。

若真如佳丹商店所言，该图案为蓬莱阁景观，那么其为何却在图案中把主要的塔楼（即蓬莱阁古建筑群）要素缩小比例，使得城墙和烽火台所占标识比例超过三分之二，而塔楼仅占不到三分之一呢？

佳丹商店一方面抗辩该标识为蓬莱阁景观，一方面又把蓬莱阁古建筑群作为背景和次要要素使用，显然，被控侵权商品图案有攀附中粮集团商誉的恶意，意图混淆相关公众。

2.隔离比对被控侵权商品，在施以一般注意力的情况下，相关公众在看到被控侵权商品时并不会以蓬莱阁呼之，相反地会容易误认为“长城”牌葡萄酒。

3.佳丹商店提交的蓬莱阁系列商标一般是“蓬莱阁”文字和“蓬莱阁”图案的组合商标或部分所谓的“蓬莱阁”图案，其中图案部分与被控侵权商品上使用的图案标识有明显区别。

事实上佳丹商店也从未以“蓬莱阁”牌葡萄酒的名义在对外销售。

相反，大家往往把带有与被控侵权商品相同图案的葡萄酒都称为“长城”红酒。

二、在葡萄酒市场上，“长城”与中粮集团的葡萄酒商品是形成了固定联系，在葡萄酒类别上，他人均无法注册涉及有关“长城”为显著特征的葡萄酒类商标。

特别需要强调的是，就被侵权商品使用的“长城”图案，厂家蓬莱酒业有限公司或其他案外人也曾向国家商标局申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮集团的第3244779、1474477、70855号商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回。

此外，已有大量在葡萄酒上使用“长城”或类似“长城”图案的生产商或销售商被判决侵犯“长城”图形商标。

三、被控侵权商品标签上使用类似“长城”的图案，侵权手法更加隐蔽，其为“搭便车”、“傍名牌”而攀附中粮集团的商誉恶意明显，这极易使相关公众对商品的来源造成混淆，社会危害性更大，对中粮集团的名誉和信誉也带来更大的损害，明显属于侵犯中粮集团注册商标专用权的行为。

综上所述，请求二审法院依法支持中粮集团的上诉请求。

佳丹商店辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.佳丹商店立即停止销售侵犯中粮集团第70855、4443289、1671555、7859636、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权的华夏爱芬堡庄园珍藏版1995、精品赤霞珠干红葡萄酒1998商品的侵权行为；

2.佳丹商店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计40000元；

3.佳丹商店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：一、中粮集团诉请保护的商标注册情况。

中粮集团诉请保护的八个注册商标如下：①第70855号“”商标于1974年7月20日注册，经核准转让、变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮集团，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；

②第4443289号“”商标于2007年8月14日由中国粮油食品（集团）有限公司注册，后核准变更注册人为中粮集团，续展注册有效期至2027年8月13日；

③第7859363号“”商标于2010年12月21日注册，注册有效期至2020年12月20日；

④第1671555号“”商标于2001年11月21日注册，经核准变更注册人名义为中粮集团，续展注册有限期自2011年11月21日至2021年11月20日；

⑤第8136217号“”商标于2011年3月21日注册，注册有效期至2021年3月20日；

⑥第3244778号“”商标于2003年7月21日由中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册，后经核准变更注册人名义为中粮集团，核准续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；

⑦第3244779号“”商标于2003年7月21日由中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册，后经核准变更注册人名义为中粮集团，核准续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；

⑧第12177356号“”商标于2014年8月7日由中粮集团申请注册，注册有效期至2024年8月6日。

以上八个注册商标的核定使用商品项目均为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、威士忌等。

2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

经过长期使用和推广，中粮集团的“华夏”、“长城”等品牌获得了广大消费者的广泛认可，具有相当的知名度。

二、中粮集团主张佳丹商店侵权的公证取证情况。

为对购买相关产品的全过程进行保全证据公证，2017年3月20日，中华人民共和国安徽省淮南市正诚公证处公证员方某、公证人员刘某中粮集团的委托代理人罗璎虹来到广东省珠海市金湾区小林村青年路的一家招牌为“佳丹生活超市”的商铺，罗璎虹以普通消费者身份在该商场内购买红酒两瓶，并在付款后当场取得POS单一张。

所购商品及上述票据由公证人员拍照、封装并交予中粮集团保存。

2017年8月18日，该公证处出具（2017）皖淮正公证字第5571号《公证书》，证明与公证书所附的POS单复印件与中粮集团留存的原件相符，公证书所附的照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

经审查公证书相粘连的照片打印件，商铺名称是“佳丹生活超市”。

三、中粮集团主张被控侵权产品涉嫌侵权的情况。

一审庭审时，经查验，公证封存实物保全证据封存完好，公证封条及印鉴完整。

经当庭拆封公证封存物，内有红酒两瓶。

被封存的葡萄酒（以下称被控侵权葡萄酒）情况如下：（一）“华夏爱芬堡庄园珍藏版1995”：外包装及瓶身正背面显示“華夏爱芬堡庄园”、“珍藏·解百纳”字样；

（二）“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”：瓶身正面有“GOLDWATERWALL”，并有“高塔、阁楼、房屋、城墙、树木、山脉、海水”的组合图案，下方显示“烟台产区蓬莱酒业有限公司”。

中粮集团指控被控侵权葡萄酒的侵权情况如下：1.“华夏爱芬堡庄园珍藏解百纳”，外包装使用的“华夏”，为繁体字，与中粮集团第1671555、7859363、4443289号商标构成近似；

2.“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”,瓶身正面标签使用的图案与中粮集团第8136217、3244778、3244779、12177356、70855号商标构成近似。

首先该图案标识并非佳丹商店所称的蓬莱阁图景，蓬莱阁图景是古建筑群及海域的组合，而非如被控侵权产品般，通过蜿蜒的城墙呈现与中粮集团长城系列商标近似的整体视觉效果。

四、关于涉案产品的举证抗辩情况。

佳丹商店确认上述公证取证的店铺系其经营，也确认销售了涉案两瓶葡萄酒，但表示涉案葡萄酒均有合法的进货渠道。

对于涉案产品的来源以及是否侵权的举证抗辩情况如下：（1）“华夏爱芬堡庄园珍藏解百纳”，“华夏”两字并未作为商标使用；

（2）“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”图案因为是蓬莱公司生产，所以用的是蓬莱阁的图案，该商品图案与蓬莱公司第18752002注册图案相吻合。

在商标局的允许注册决定中，也指出第1875200号注册对图形部分可视为1731250号图形注册的合理延伸。

蓬莱公司在先享有第1731250号图形商标专用权。

中粮集团所主张的第12177356号商标在商评委给出的裁定中，已经明确该商标是由长城2个汉字为主要识别主体，去掉长城两个汉字，该图形商标是无效的。

佳丹商店还提供了商品购（代）销合同、经销协议书、立浩公司送货单、蓬莱公司提货证明单、经销协议书、经销授权书拟证明“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”商品系从珠海立浩实业有限公司（以下简称“立浩公司”）进货，立浩公司采购自蓬莱酒业有限公司（以下简称“蓬莱公司”）。

其中经销协议书显示立浩公司为蓬莱公司的经销商；

商品购销合同约定立浩公司向佳丹商店供应水城、老刀、渊源、天池山等酒类产品；

提货证明单显示立浩公司向蓬莱公司购买“金水城98干红”180瓶；

送货单显示立浩公司向佳丹商店送货“精品98赤霞珠干红（五星）”等各类酒产品的情况。

中粮集团对上述证据的真实性不持异议，但认为经销协议书、提货证明单仅能证明蓬莱公司与立浩公司的供货情况，佳丹商店未提供对应的转账记录、发票、酒类流通随附单予以佐证，不能证明佳丹商店的产品具有合法来源。

五、其他需查明的事实。

1.立浩公司系成立于2003年7月14日的有限责任公司，经营范围包括批发预包装食品等；

2.蓬莱公司系成立于1997年7月4日的有限责任公司，经营范围包括加工销售葡萄酒及果酒、白酒等；

3.因佳丹商店抗辩称中粮集团未实际使用第12177356号“”商标，法院要求中粮集团提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，中粮集团在法院指定的时间提交了上载第12177356号“”商标的“长城庄园赤霞珠干红葡萄酒”及“长城海岸解百纳干红葡萄酒”，显示生产日期分别为2018年8月8日、2018年4月3日；

4.佳丹商店系成立于2010年11月22日的个体工商户，经营场所位于珠海市金湾区红旗镇小林村三顷一街5巷6号，经营范围包括日用百货、预包装兼散装食品（按食品流通许可范围经营）；

卷烟、雪茄烟等；

5.中粮集团主张其合理开支如下：律师代理费10000元、公证费1000元、差旅费500元、前期调查取证费1000元、商品购买费103元。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

中粮集团是第70855号、第1671555号、第7859363号、第7859361号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标的权利人，且注册商标处于有效期内。

因此，中粮集团在第33类商品上享有上述注册商标的专用权，中粮集团的合法权益依法应受保护。

根据（2017）皖淮正公证字第5571号《公证书》载明的事实可以认定，佳丹商店销售了被控侵权的两瓶葡萄酒商品。

故本案主要争议焦点为：一、被控侵权的两瓶葡萄酒是否系侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；

二、若被控商品构成侵权，侵权方应承担何种责任。

焦点一，关于佳丹商店销售的商品是否侵犯中粮集团的商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，即商品包装上标识的使用行为，如果构成识别商品来源的作用，应认定为商标性的使用。

前法第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

同时，该条第（三）项还规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权。

具体至本案而言，被控侵权商品与中粮集团诉请保护的注册商标核定使用的葡萄酒属同类商品。

（一）被控侵权的“华夏爱芬堡庄园珍藏版1995”在外包装及瓶身正背面标签显著位置突出使用繁体“華夏”字样，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对，被控侵权商品突出使用的“華夏”字样，与中粮集团第4443289号“”、第7859363号“”注册商标相比，构成近似。

上述字样与中粮集团上述注册商标虽有一些细微区别，但相关公众施以一般注意力难以区分，即便被控商品标签上同时使用了“爱芬堡”商标，也容易使消费者误认为该商品来源于中粮集团或与中粮集团的上述注册商标存在特定的联系。

因此，佳丹商店销售“华夏爱芬堡庄园珍藏版1995”的行为构成对中粮集团享有的第4443289号、第7859363号注册商标专用权的侵犯。

由于中粮集团未举证证明第1671555号“华夏红”商标具有较高的知名度和显著性，并不会导致相关公众的混淆或者误认。

因此，被诉侵权标识未侵犯中粮集团第1671555号商标的注册商标专用权。

（二）“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”上载的图案是否侵犯了中粮集团第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号商标的注册商标专用权的问题。

被控侵权图案主要要素为“高塔、阁楼、房屋、城墙、树木、山脉、海水”，虽然该图案也包含了城墙等长城的经典元素，但城墙和烽火台在图案的整体视觉效果上并不突出，且高塔和楼阁、海水部分的元素显著，与蓬莱公司提交的蓬莱阁宣传图册中的景观基本一致，该图案与中粮集团商标的长城图案的整体结构不相似，并在图案上方有显著的“GOLDWATERWALL”等字样标示产品的名称，又在下方标注了生产厂家，不易使相关公众对商品的来源产生误认，故该图案并未侵害中粮集团第70855、8136217、3244778、3244779号注册商标专用权。

再将被控侵权图形与第12177356号“”商标进行对比，后者的图形部分展现的是蓬莱阁的标志性景观，其中的城墙元素与该商标的文字部分“长城”两字相呼应，而“长城”文字在该商标的结构中占据了约三分之一的部分，成为该商标的主要识别部分，而前者虽有与后者相似的位于整个图案远景部分的三座建筑物，但缺乏显著的城墙元素，令两者在整体视觉上未能达到近似的程度，且该图案未与“长城”文字结合使用，故与第12177356号商标在整体上具有明显差别。

同时，中粮集团并未举证证实2014年8月才注册的第12177356号商标经其使用已积累足够的知名度而令上述建筑物部分亦达到了使相关公众将其作为主要识别部分的显著性。

上述图案亦未与中粮集团享有注册商标专用权的其他长城系列商标或要素共同使用，相关公众不会仅因上述图案对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与中粮集团享有注册商标专用权的长城系列的商品有特定的联系，因此，被控侵权的图形标识与中粮集团主张的注册商标均未构成近似，佳丹商店销售的该葡萄酒未侵害中粮集团上述注册商标专用权。

综上，“华夏爱芬堡庄园珍藏版1995”系侵犯了中粮集团第12177356号、第1968460号注册商标专用权的商品，“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”上使用的标识不侵犯中粮公司诉请保护的注册商标专用权。

关于焦点二，如前所述，佳丹商店销售了侵犯中粮集团第12177356号、第1968460号注册商标专用权的商品，亦构成侵权，故中粮集团诉请佳丹商店停止销售侵权商品并承担赔偿损失的民事责任，一审法院予以支持。

关于具体赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，中粮集团未能举证证明因佳丹商店侵权行为而遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，佳丹商店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，以及本案为系列案件的特点，同时，一审法院将中粮集团主张支出的费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定佳丹商店赔偿中粮集团经济损失及合理开支共10000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：一、金湾区佳丹商店于判决生效之日立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第12177356号、第1968460号注册商标专用权的“华夏爱芬堡庄园珍藏版1995”商品；

二、金湾区佳丹商店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计10000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，由中粮集团有限公司负担300元，金湾区佳丹商店负担500元。

本院二审期间，佳丹商店提交一份国家知识产权局商评字【2019】第0000161312号《关于第18752002号“蓬莱阁及图”商标无效宣告请求裁定书》，证明其销售的葡萄酒不侵权。

经本院组织证据交换，中粮集团对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该第18752002号商标与本案被控侵权产品使用的商标标识形态不一致，被控侵权产品上并未使用“蓬莱阁”字样，而在被控侵产品上突出的是蜿蜒的城墙、烽火台、树木、楼阁等要素，与常见的蓬莱阁景观并不相同，其图案特征与长城图案特征更为近似，故侵犯我方“长城牌”葡萄酒系列商标，而且也不清楚该裁定书是否生效。

经审查，佳丹商店销售的涉案葡萄酒上使用的被控侵权商标标识与其提交的上述裁定书中第18752002号商标标识并不一致，故本院对该证据不予采纳。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标专用权纠纷。

根据中粮集团的上诉请求，结合佳丹商店的答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：关于佳丹商店销售的“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”是否侵犯了中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、12177356号注册商标专用权。

经审查，中粮集团第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标包含的图形主体均为蜿蜒长城图形，而佳丹商店销售的“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”使用的被控侵权商标标识图案由城墙、高塔、阁楼等元素共同构成，两者明显不近似。

一审法院据此认定佳丹商店销售的“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”未侵犯中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标，并无不当，本院依法予以维持。

但中粮集团第12177356号“”注册商标由“长城”文字和包含有蜿蜒的长城、烽火台、阁楼等元素形成的图案组合而成，佳丹商店销售的涉案葡萄酒上使用的被控侵权商标标识虽未使用“长城”文字，但其图案并非“蓬莱阁”实景图形，而是包含了与中粮集团第12177356号“”注册商标中的图形标识基本相同的城墙、高塔、阁楼等元素，两者图形整体视觉基本无差别，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团第12177356号“”注册商标核定使用的葡萄酒商品有特定的联系，应认定被控侵权商品的图案与中粮集团第12177356号注册商标构成近似。

综上所述，佳丹商店销售的“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”侵犯了中粮集团第12177356号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一审法院在中粮集团因佳丹商店涉案侵权行为而遭受的实际损失或者佳丹商店的违法所得均难以确定的情况下，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，佳丹商店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，同时将中粮集团主张支出的费用合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定佳丹商店应赔偿中粮集团经济损失及合理开支10000元，并无不当，本院依法予以维持。

综上，中粮集团的上诉请求部分成立，应予以部分支持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10347号民事判决第二项及一审判决诉讼费负担部分；

二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10347号民事判决第一项为：金湾区佳丹商店于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第12177356号、第1968460号注册商标专用权的“华夏爱芬堡庄园珍藏版1995”商品以及停止销售侵犯中粮集团有限公司第12177356号“”注册商标专用权的“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”；

三、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10347号民事判决第三项；

四、驳回中粮集团有限公司的其他上诉请求；

二审案件受理费800元，由金湾区佳丹商店负担。

本判决为终审判决。