广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民初140号 原告：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：王永忠，董事长。

委托诉讼代理人：侯超，上海泽玖欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐昊，上海泽玖欣律师事务所律师。

被告：广西百福鸿商贸有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。

法定代表人：范旭东，执行董事。

委托诉讼代理人：吴天强，广西明望律师事务所律师。

原告中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）与被告广西百福鸿商贸有限公司（以下简称百福鸿公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月14日公开开庭进行了审理。

原告第一铅笔公司的委托诉讼代理人徐昊、被告百福鸿公司的委托诉讼代理人吴天强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

第一铅笔公司向本院提出诉讼请求：1.判令百福鸿公司立即停止销售侵犯“ChungHwa”、华表图形商标权益的商品；

2.判令百福鸿公司支付商标侵权赔偿20000元及第一铅笔公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费共6000元，两项共计26000元。

事实和理由：第一铅笔公司经老凤祥股份有限公司独占使用许可，对诉请中两个涉案商标享有合法权益。

“中华”牌铅笔具有近百年的生产历史，2011年2月公司经国家商务部授予“中华老字号”企业称号，在全国文具用品市场上具有巨大的影响力。

百福鸿公司经营有一处标牌为“宜佳生活超市”，面积约为300平米的大型店铺，位于居民生活区内，人流量大，文体用品需求稳定。

2018年8月，第一铅笔公司发现该店出售的“中华”牌铅笔不是第一铅笔公司生产的，系假冒产品。

之后，第一铅笔公司对于该店铺销售侵权商标产品的行为采取了证据保全公证措施。

百福鸿公司销售商标侵权产品的行为严重侵犯了第一铅笔公司的商标权益和商誉，为维护第一铅笔公司的合法权益，故提出上述诉请。

百福鸿公司辩称，其销售的铅笔没有侵害第一铅笔公司注册商标专用权；

即使构成侵权，百福鸿公司也不知道该铅笔是侵权产品。

被诉侵权产品系从案外人南宁市文华园文具店第二分部进货，应当由南宁市文华园文具店第二分部承担赔偿责任，百福鸿公司不承担赔偿责任。

百鸿福公司销售的被诉侵权产品很少，第一铅笔公司要求巨额赔偿没有依据。

第一铅笔公司为证明其诉讼主张提交以下证据：证据1.《商标档案》《商标独占使用许可合同》，证明第一铅笔公司享有起诉的主体权利，对涉案“ChungHwa”“中华牌”华表图案两个注册商标具有独占使用权；

证据2.（2018）沪东证经字第15024号公证书、《鉴别证明》，证明百福鸿公司销售的涉案铅笔不是第一铅笔公司生产，系假冒第一铅笔公司注册商标的商品；

证据3.合理开支费用票据，证明第一铅笔公司所支出的公证费。

百福鸿公司对第一铅笔公司提交的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；

对证据2的公证书真实性、合法性无异议，但无法证明百福鸿公司销售的铅笔属于侵权产品；

对证据2的《鉴别证明》真实性、合法性、关联性有异议，该《鉴别证明》系第一铅笔公司单方制作，该鉴别结论不科学、不严谨，结论不正确；

对证据3公证费的真实性、合法性无异议。

百福鸿公司为证明其主张提交以下证据：《购物清单》，证明被诉侵权产品系从南宁市文华园文具店第二分部进货，具有合法来源。

第一铅笔公司对百福鸿公司提交的证据质证如下：对该证据的真实性、关联性、合法性有异议，该销售单未加盖进货方的印章，且该证据显示的“南宁市文华园文具批发部”与百福鸿公司所提交的《企业信用信息公示报告》中显示的“南宁市文华园文具店”名称不符，无法确认其真实性，无法证明其合法来源。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据，本院认定如下：《鉴别证明》虽系第一铅笔公司单方作出，但由于第一铅笔公司对自己生产的产品最为了解，而权利人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法，且第一铅笔公司能够说明正品商品与被诉侵权铅笔的区别，百鸿福公司亦无相反证据推翻该《鉴别证明》，故本院对该证据予以采信；

百福鸿公司提交的《购物清单》上没有供货商的任何签章，根据单据记载的内容也无法看出是否包含本案被诉侵权产品，故本院对该证据不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第1540845号“ChungHwa”注册商标的注册人为老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司），专用期限自2011年3月21日至2021年3月20日止，核定使用商品类别为：绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯，文具礼盒，特种铅笔，活动铅笔。

第19710号“”注册商标的注册人为老凤祥公司，专用期限自2013年3月1日至2023年2月28日止，核定使用商品类别为：绘图笔、晒图笔、速写铅笔。

2017年6月1日，老凤祥公司作为许可人与作为被许可人的第一铅笔公司签订了一份《商标独占使用许可合同》，主要内容为：一、独占使用许可的商标为：“中华”图案（注册号：19710）、“中华”中文（注册号：381104）、“ChungHwa”（注册号：1540845）；

“长城”图案（注册号：4260788）、“长城”中文（注册号：4260789）；

“三星”图案（注册号：272）、“三星”中文（注册号：380340）。

核定使用的商品：绘图笔，晒图笔，速写铅笔，彩色铅笔，铅笔，铅芯，特种铅笔，橡皮擦。

二、商标独占使用许可的期限：起始日期2017年6月1日，终止日期2027年5月31日。

三、商标独占许可的商品：绘图笔，晒图笔，速写铅笔，彩色铅笔，铅笔，铅芯，特种铅笔，橡皮擦。

四、独占使用许可的商标标准、质量要求：按国家标准生产。

五、许可人保证商品质量的措施：每月派专业人员到被许可人生产点检测商品质量。

六、被许可人保证商品质量的措施：按商品质量标准组织生产，加强商品自检。

七、商标的印刷权限、责任以及提供方式：根据许可人提供的样式印刷，印刷数量报许可人备案。

八、使用许可是否有偿及金额和结算方式：无偿使用。

九、在商品包装上标注企业名称的形式及由此而承担商品质量的责任：印刷“中华”、“长城”、“三星”字样及图案商标并标明制造商品。

企业全称：“中国第一铅笔有限公司”，地址：上海市松江区新浜镇文兵路120号。

十、被许可人有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护并获取赔偿，包括但不限于如下几项：1.依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；

2.依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；

3.依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；

4.依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

2018年8月13日，申请人上海泽玖欣律师事务所的委托代理人向上海市东方公证处提出保全证据公证申请。

经上海市东方公证处审查，老凤祥公司是“中华牌”商标的权利人，第一铅笔公司是“中华牌”商标的被许可人；

老凤祥公司授权第一铅笔公司可以以被许可人自己的名义针对中国境内侵害上述商标权益的行为采取相应的法律行为，第一铅笔公司授权上海泽玖欣律师事务所以律所的名义对在广西壮族自治区发现的商标侵权行为申请保全证据公证。

上海市东方公证处因此受理了该项公证申请。

2018年8月15日，公证人员与第一铅笔公司的委托代理人来到位于广西××自治区××路的“宜佳生活超市”，该超市内挂着名称有“广西百福鸿商贸有限公司”字样的营业执照。

申请人的委托代理人在该超市购买了一盒（共十支）印有“中华牌”字样的铅笔，并当场支付了人民币10元后取得收银小票一张。

购物完成离开超市后，申请人的委托代理人将其在购买过程中取得的上述物品交给公证人员，公证人员将上述物品中的五支铅笔和收银小票装入一只气泡信封袋进行封存，并将该气泡封存袋连同未封存的五支铅笔一并交申请人的委托代理人收执。

在公证过程中，公证人员使用公证处保全专用手机对该店铺及周边、购买取得的物品以及封存后的气泡信封袋等进行了拍照。

随后，公证人员使用公证处电脑将照片从手机中导出并打印附件，上述购物全过程系在公证人员的现场监督下进行。

上海市东方公证处于2018年10月8日作出（2018）沪东证经字第15024号《公证书》。

第一铅笔公司为上述公证取证支出公证费800元。

2018年10月23日，第一铅笔公司针对上述产品出具《鉴别证明》，结论为：以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本公司注册商标的产品。

案件审理过程中，经双方当事人确认涉案公证购买实物封存完好，本院当庭对公证封存实物进行了拆封。

该公证封存实物内有：一、标有“中国上海中华牌”“”“CHUNGHWA”“HB”字样的铅笔5支；

二、《宜佳生活超市收银小票》一张，其上载明“中华精装中华铅笔1盒，单价为10元/盒，合计金额10元”。

本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。

第一铅笔公司经与涉案商标的注册人老凤祥公司签订《商标独占使用许可合同》而成为涉案第1540845号“ChungHwa”注册商标及第19710号“”注册商标的独占使用许可的被许可人，第一铅笔公司可以单独提起诉讼并获得赔偿，故其合法权益应受法律保护。

本案的争议焦点是：一、百福鸿公司的被诉侵权行为是否成立；

二、百福鸿公司的合法来源抗辩是否成立；

三、如果构成侵权，百福鸿公司应如何承担侵权责任。

一、关于百福鸿公司的被诉侵权行为是否成立的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”在判断被控侵权商品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，判断商标是否近似时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权产品为铅笔，与涉案的第1540845号“ChungHwa”注册商标、第19710号“”注册商标核定使用商品中的铅笔为同一种商品。

本案被诉侵权产品铅笔上使用的被诉侵权标识为：“CHUNGHWA”及“”。

将被诉侵权标识“CHUNGHWA”与涉案的第1540845号“ChungHwa”注册商标进行比对，二者的字母构成及读音相同，仅部分字母存在大小写区别，由于“ChungHwa”注册商标在长期的使用过程中产生了显著性，在市场上享有较高的知名度，被诉侵权产品上使用“CHUNGHWA”标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，因此，本院认定被诉侵权标识“CHUNGHWA”与涉案的第1540845号“ChungHwa”注册商标构成近似。

将被诉侵权标识“”与涉案第19710号“”注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别。

因此，被诉侵权标识“”与涉案第19710号“”注册商标构成相同。

本案中，第一铅笔公司为证明百福鸿公司销售了被诉侵权产品，提供了公证处出具的公证书，百福鸿公司亦认可被诉侵权产品系其销售，故本院对该事实予以认定。

由于本案被诉侵权产品不是第一铅笔公司生产或委托生产销售的产品，因此本院认定被诉侵权产品属于侵犯注册商标专用权的产品，百福鸿公司销售了侵权产品，依前述法律规定，其行为侵害了第一铅笔公司涉案注册商标专用权。

百福鸿公司亦应依法承担赔偿第一铅笔公司经济损失的侵权责任。

二、关于百福鸿公司的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，百福鸿公司为支持其合法来源抗辩虽然提供了《购物清单》，但正如前述本院对该证据的分析认定意见一样，因该单据上没有供货商的任何签章，根据单据记载的内容也无法看出是否包含本案被诉侵权产品而不被采信，故本院认为百福鸿公司提出的合法来源抗辩证据不足，理由不能成立，本院不予支持。

三、关于本案侵权责任如何承担的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，百福鸿公司销售了侵权产品，其行为侵害了第一铅笔公司涉案的第1540845号“ChungHwa”注册商标、第19710号“”注册商标专用权，依法应承担相应的民事侵权责任。

第一铅笔公司要求百福鸿公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。

百福鸿公司应停止销售侵害第一铅笔公司涉案注册商标专用权的产品。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，因当事人不能举证证明第一铅笔公司因被侵权所受到的实际损失以及百福鸿公司因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托诉讼代理人参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为5000元。

第一铅笔公司请求赔偿26000元，过高部分本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西百福鸿商贸有限公司立即停止销售侵害第1540845号、第19710号注册商标专用权的产品；

二、被告广西百福鸿商贸有限公司赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

案件受理费450元，由被告广西百福鸿商贸有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：农行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。