河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终280号上诉人（一审被告）：太和县江中优品医药科技有限公司（曾用名太和县江中保健品销售有限公司），住所地太和县沙河东路华源物流园保健品大厅A+区002，统一社会信用代码91341222336852960B。

法定代表人：韩光明，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尚杰，该公司员工。

委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：安徽所爱食品有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇沙河路**，统一社会信用代码9134122268496618X1。

法定代表人：蒋冰洁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩志刚，该公司员工。

委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江中药业股份有限公司，住，住所地江西省南昌市高新区火炬大道**一社会信用代码91360000158307408H。

法定代表人：卢小青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆桐华，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海杰，山东创鑫律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：李莉莉，女，1987年10月10日出生，汉族，住河南省柘城县。

上诉人太和县江中优品医药科技有限公司（以下简称太和优品公司）、安徽所爱食品有限公司（以下简称安徽所爱公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫14民初61号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人太和优品公司的委托诉讼代理人桑传江、上诉人安徽所爱公司的委托诉讼代理人桑传江，被上诉人江中药业公司的委托诉讼代理人张海杰、被上诉人李莉莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人太和优品公司、安徽所爱公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2019）豫14民初61号民事判决；

2、一审、二审的诉讼费由江中药业公司、李莉莉承担。

事实和理由：一、一审法院判决事实不清、证据不足，太和优品公司、安徽所爱公司并未实施侵权行为，不应当承担连带赔偿责任。

江中药业公司没有提供涉案产品的销售合同、来源于太和优品公司、安徽所爱公司的销售发票以及发货清单，不能证明涉案产品来源于太和优品公司和安徽所爱公司。

二、江中药业公司所提供的（2017）郑黄证民字第52850号公证书多处存在错误，不具有公正效力。

第52850号公证书中载明“根据《中华人民共和国公证法》的规定，本处公证人员王某和郭舸2017年7月14日随申请人的委托代理人李新福来到拓城县东方世纪生活广场东南60米“浦东大药房”购买“药品”三盒，支付人民币47元，取得手写清单一张。

李新福对相关部位进行拍照…”1.直到7月21日，才对购买的商品及手写清单进行拍照，与购买行为结束间隔了7天。

2.一审开庭过程中仅有一盒药品出现在了庭审现场进行拆封，与共生术中所述3盒存不符。

3.一审拆封的样品与公证书中公正的物品不符。

4.开封时没有发现手写清单。

5.江中药业公司没有提供涉案产品在“浦东大药房”摆放的照片。

三、江中药业公司仅从一盒印有太和优品公司、安徽所爱公司的食品认定涉案产品来源于太和优品公司、安徽所爱公司证据不足。

被上诉人江中药业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

太和优品公司、安徽所爱公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回其上诉。

被上诉人李莉莉辩称：我所销售的商品均来自的合法正规进货渠道，也有相应的进货清单，对涉案产品是有争议的侵权产品并不知情。

江中药业公司向一审法院起诉请求：1.判令李莉莉立即停止销售，太和优品公司、安徽所爱公司停止生产、销售侵犯江中药业公司拥有的“”注册商标（第1092970号）和“”（第4074506号）专用权的产品；

2.判令太和优品公司、安徽所爱公司赔偿江中药业公司经济损失20万元；

3.判令李莉莉、太和优品公司、安徽所爱公司承担江中药业公司为本案支付的维权费用。

一审法院认定事实：1997年9月7日，江中药业公司经申请注册了第1092970号“”注册商标，该商标核定使用范围为第5类，包括：药品；

医用营养饮料；

卫生裤；

包扎绷带；

消灭有害动物制剂；

填塞牙孔和牙膜用料。

2006年9月7日，江中药业公司经申请注册了第4074506号“”注册商标，该商标核定使用范围为第30类，包括：咖啡；

可可制品；

茶；

糖；

糖果；

糖果（锭剂）；

糕点；

元宵；

面粉制品；

玉米花；

食用土豆粉；

食用冰；

食盐；

醋；

酱油；

调味品；

酵母；

食用香料（不包括含醚香料和香精油）；

家用嫩肉剂（截止）。

2017年12月5日，河南省郑州市黄河公证处出具（2017）郑黄证民字第52850号公证书，载明：申请人郑州昌泰文化传播有限公司受深圳安盾知识产权服务有限公司的委托来该处申请证据保全。

申请人的委托代理人李新福于二○一七年六月十九日来到该处称，申请人发现河南省内有侵犯申请人的委托人合法权益的行为，为维护合法权益，特向该处申请对上述侵权行为进行保全证据。

根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证员王某和郭舸于二○一七年七月十四日随申请人的委托代理人李新福来到柘城县东方世纪生活广场东南60米（上海路西）“浦东大药房”购买了药品三盒，支付人民币47元，取得手写清单一张。

李新福对该店相关部位进行了拍照。

上述过程从13时27分开始，于13时32分结束。

上述取得的物品交由该处保存。

二○一七年七月二十一日在公证员王某和郭舸的现场监督下，在该处102室李新福对购买的商品及手写清单进行了拍照，拍照完成后该处对上述物品进行了封装并粘贴了封条，随后该处将上述物品移交给李新福保管。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局下发《关于认定“江中”商标为驰名商标的批复》，认定江中药业公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。

2016年7月1日，江中药业公司与江中安可公司签订《商标使用许可合同》，江中药业公司将第4074506号“”注册商标等五个商标，以排他许可或普通许可的方式，许可江中安可公司使用。

使用期限自2016年7月1日至2018年12月31日，许可使用费300万元整。

经一审法院当庭查看（2017）郑黄证民字第52850号公证书的公证封存实物，密封完好，公证封存实物包括：益生菌凝胶糖果一盒、芡实维钙片一盒。

江中药业公司未提交“芡实维钙片”，明确本案主张侵权产品是“益生菌凝胶糖果”。

封存“益生菌凝胶糖果”外包装盒侧面显示的生产日期为2015年11月26日，保质期至2017年11月25日，在包装盒四个面和盒内说明书上使用有“／”、二个面上使用有“江中营养”字样。

在包装盒的侧面和盒内说明书上均显示：“生产商安徽所爱食品有限公司，总经销太和县江中保健品销售有限公司。

”一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”江中药业公司取得“/”“/”注册商标的专用权，故江中药业公司有权提起诉讼，其权利依法应当受到法律保护。

第一，关于案涉产品是否为太和优品公司、安徽所爱公司生产销售。

在涉案产品包装盒的侧面和盒内说明书上均显示：“生产商安徽所爱食品有限公司，总经销太和县江中保健品销售有限公司。

”这与上述二公司营业执照一致，太和优品公司、安徽所爱公司称，企业名称、条形码也有可能被别人侵犯，没有生产销售案涉产品的观点不能成立。

第二，关于江中药业公司提交的证据3“（2017）郑黄证民字第52850号公证书、封存实物”是否矛盾。

河南省郑州市黄河公证处公证人员对本案证据保全过程进行了全程现场监督，并出具了（2017）郑黄证民字第52850号公证书。

公证书显示在浦东大药房购买了药品，而封存的实物中“益生菌凝胶糖果”是食品，因案涉产品在浦东大药房购买，这属于大部分人的一般认知，在“药房”购买的一般为药品；

公证书显示购买了三盒药品，而封存的实物仅有两盒，公证书和封存实物只是起到固定证据的作用，太和优品公司、安徽所爱公司认为公证书的内容与封存实物有矛盾的观点不影响对事实的认定。

第三，关于李莉莉、太和优品公司、安徽所爱公司的行为是否构成对江中药业公司注册商标权的侵犯。

《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

”本案中，被控侵权产品为“益生菌凝胶糖果”，与江中药业公司“/”注册商标核定使用商品种类相同。

太和优品公司、安徽所爱公司在所生产的被控侵权产品包装的四面突出标注“江中”图案、二面突出标注“江中营养”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标的使用，与江中药业公司案涉注册商标基本相同或近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中药业公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

太和优品公司、安徽所爱公司未经商标权利人许可，在案涉商品上使用的“江中”“江中营养”标识，侵犯了案涉商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在案涉产品包装盒的侧面和盒内说明书上均显示：“生产商安徽所爱食品有限公司，总经销太和县江中保健品销售有限公司。

”因此，太和优品公司、安徽所爱公司应承担连带责任。

李莉莉销售案涉侵权产品的行为，亦侵犯了江中药业公司注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

第四，关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，江中药业公司未能证明其因被侵权所受到的损失以及李莉莉、太和优品公司、安徽所爱公司因侵权所获得的利益，结合江中药业公司注册商标的社会知名度、商业性价值、太和优品公司和安徽所爱公司的经营规模、时间、范围、区域、侵权商品类型等因素，以及案涉产品“益生菌凝胶糖果”销售后，一般为儿童食用的情况确定赔偿数额。

因江中药业公司当庭表示要求李莉莉立即停止销售案涉产品，并承担维权费用，但江中药业公司在提交的证据中仅显示购买费20元，一审法院酌定太和优品公司和安徽所爱公司赔偿江中药业公司经济损失和维权开支数额为12万元。

判决：李莉莉于一审判决生效之日立即停止销售侵犯原告江中药业股份有限公司拥有的第1092970号“/”、第4074506号“/”注册商标专用权的产品；

江中优品公司、安徽所爱公司于判决生效之日立即停止生产、销售侵犯江中药业公司拥有的第1092970号“/”、第4074506号“/”注册商标专用权的产品；

江中优品公司、安徽所爱公司于判决生效之日起十日内连带赔偿江中药业公司经济损失和维权开支12万元；

驳回江中药业公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由江中药业公司负担1720元，江中优品公司、安徽所爱公司负担2580元。

对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。

根据当事人上诉情况并征询双方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：被控侵权产品是否由江中优品公司、安徽所爱公司生产和销售，如果被控侵权产品由江中优品公司、安徽所爱公司生产和销售，责任应如何承担？

本院认为，关于被控侵权产品是否由江中优品公司、安徽所爱公司生产和销售的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《公证程序规则》第五十四条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。

案涉（2017）郑黄证民字第52850号公证书记载了江中药业公司公司的委托代理人李新福在“浦东大药房”购买被控侵权商品的过程,属于证据保全公证,该公证事项由河南省郑州市黄河公证处公证员王某和郭舸共同办理。

在江中优品公司、安徽所爱公司无证据推翻公证证明的情况下，依据（2017）郑黄证民字第52850号公证书认定本案相关事实,于法有据。

江中优品公司、安徽所爱公司关于公证书不应作为认定事实的依据的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

公证处封存的被控侵权产品“益生菌凝胶糖果”外包装盒侧面显示的生产日期为2015年11月26日，保质期至2017年11月25日，在包装盒四个面和盒内说明书上使用有“”、二个面上使用有“江中营养”字样。

在包装盒的侧面和盒内说明书上均显示：“生产商安徽所爱食品有限公司，总经销太和县江中保健品销售有限公司。

”与上述公司营业执照一致，可以认定被控侵权产品是由江中优品公司、安徽所爱公司生产销售。

关于被控侵权产品由江中优品公司、安徽所爱公司生产和销售，责任应如何承担的问题。

本案中，被控侵权产品为“益生菌凝胶糖果”，与江中药业公司“/”注册商标核定使用商品种类相同。

太和优品公司、安徽所爱公司在所生产的被控侵权产品在包装盒四个面和盒内说明书上使用有“/”、二个面上使用有“江中营养”字样。

明显具有识别商品来源的功能，与江中药业公司拥有注册商标专用权的第1092970号“/”、第4074506号“/”商标基本相同或近似。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

”太和优品公司、安徽所爱公司的行为属于使用与江中药业公司案涉注册商标基本相同或近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中药业公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

太和优品公司、安徽所爱公司未经商标权利人许可，在涉案商品上使用的“江中”“江中营养”标识，侵犯了案涉商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

李莉莉销售涉案侵权产品的行为，同样侵犯了江中药业公司注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，江中药业公司未能证明其因被侵权所受到损失的具体数额，李莉莉、太和优品公司、安徽所爱公司因侵权所获得的利益也无法确定，一审法院结合江中药业公司注册商标的社会知名度、商业性价值、太和优品公司和安徽所爱公司的经营规模、时间、范围、区域、侵权商品类型等因素，以及案涉产品“益生菌凝胶糖果”销售后，一般为儿童食用的情况确定赔偿数额，酌定太和优品公司和安徽所爱公司赔偿江中药业公司经济损失和维权开支12万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，太和县江中优品医药科技有限公司、安徽所爱食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由太和县江中优品医药科技有限公司、安徽所爱食品有限公司负担。

本判决为终审判决。